Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asunto C‑355/15 Bietergemeinschaft, que resuelve en sentido afirmativo acerca de la posibilidad de que un licitador, definitivamente excluido en una fase previa del procedimiento de contratación, pueda impugnar el acuerdo de adjudicación del contrato, si concurren determinados requisitos.
La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación de un contrato público para la gestión, conservación y mantenimiento del equipo técnico de edificios e instalaciones de laboratorio de la BOKU Wien en Austria; hay dos únicos licitadores y uno de ellos, “el Consorcio”, queda excluido del procedimiento por incumplimientos formales y dicha decisión, aunque posteriormente recurrida, adquiere firmeza; sin embargo, el Consorcio recurre nuevamente la adjudicación del contrato al otro licitador, aduciendo que la oferta de Vamed, licitador adjudicatario, debería haber sido rechazada, por motivos económicos que no vienen al caso; la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria se refiere a si el recurrente, pese a no reunir ya el concepto de «licitador afectado» en el sentido del artículo 2 bis 2 de la Directiva 89/665, lo que en principio le impediría reaccionar frente a posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato tras su exclusión definitiva, podría ostentar sin embargo el derecho a recurrir contra la adjudicación cuando resulte favorable al único competidor existente y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.
Señala el TJUE que los artículos 1.3 y 2 bis de dicha Directiva 89/665, garantizan el derecho a recurso contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación –lo que no concurre en este caso en que la decisión de exclusión es firme–, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada. De forma que la Sentencia, algo confusa, parece interpretar que el hecho de que sólo exista otro licitador implica que no deba considerársele definitivamente excluido a efectos procesales, al señalar que “no cabe interpretar el artículo 1.3 de la mencionada Directiva en el sentido de que se opone a que a un licitador como el consorcio se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, en tanto en cuanto deba considerarse a dicho consorcio un licitador definitivamente excluido en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva”
Concluye por tanto la Sentencia que “el artículo 1.3 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”
La Sentencia es contraria al criterio general de los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, que han venido vetando la vía de recurso contra el acto de adjudicación del contrato a licitadores previamente excluidos del procedimiento –por todas, la reciente Resolución 138/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “Sobre la posibilidad de impugnación de forma sucesiva de los actos de exclusión y de la adjudicación la Abogacía General del Estado en su Circular 3/2010, considera que si consta notificación formal del acuerdo de exclusión de la Mesa de contratación, el licitador excluido no podrá interponer recurso especial respecto de la adjudicación. Por lo tanto, el acuerdo de exclusión no es de obligatoria notificación pudiendo realizarse conjuntamente con la adjudicación del contrato. No obstante, si se optase por la notificación del mismo, podría recurrirse contra él, sin posibilidad de hacerlo posteriormente contra la adjudicación.”
José María Agüeras Angulo
