La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.
Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.
Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»
Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad. Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.
Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este respecto, baste recordar que nuestro ordenamiento (artículo 87.1.b), interpretado por este Tribunal en materia de contratación y por la Junta Consultiva de Contratación (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero de este año) las empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.
Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”
No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.
De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.
En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.
José María Agüeras Angulo.
Interventor-tesorero superior de Administración local.
Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.