Se trata de una cuestión que desde hace muchos años ha llevado a maltraer a los actores intervinientes en los procesos de contratación pública. Y los pronunciamientos discrepantes y a veces poco claros de algunos órganos administrativos de recursos contractuales, no ayudan. Recordemos en qué consisten los criterios secundarios o subcriterios de que se componen, en ocasiones, los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Su configuración es jurisprudencial, pues ni la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, ni nuestra Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regulan esta cuestión, limitándose los artículos 67.3 y 146.3 de dichas normas, respectivamente, a obligar a precisar en el pliego la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación.
Pueden definirse los subcriterios como aquellos aspectos mencionados en la definición del criterio de adjudicación, que lo delimitan o concretan a la hora de definir los aspectos de la oferta que se valorarán. Fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio, la que sentó los límites a que ha de sujetarse la utilización de subcriterios: «el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: — no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; — no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; — no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores».
Por tanto, el TJUE admite que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados al criterio de adjudicación, entre los subcriterios o elementos secundarios del mismo previamente determinados en el pliego al definir el criterio de adjudicación, si bien con sujeción al cumplimiento de las tres condiciones señaladas en la Sentencia Viaggi di Maio -que pueden resumirse en garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia e igualdad de trato-. Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia no aclara si el reparto de la puntuación del criterio de adjudicación entre los subcriterios, ha de ser o no lineal, pues se refiere únicamente a «distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión”. En el caso de autos, no existió un reparto lineal entre los subcriterios, pues de 25 puntos que podían atribuirse al criterio controvertido, se distribuían entre cinco subcriterios con un reparto de 8, 7, 6, 2 y 2 puntos, respectivamente (apartado 9). Al no resolver la Sentencia el fondo del asunto: “…/… corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato.«, a muchos nos queda la duda, de forma que son numerosos los órganos de contratación/valoración que imponen como premisa “oficiosa”, el que el reparto entre los subcriterios sea lineal, básicamente para evitar recursos.
El OARC del País Vasco, en su Resolución 27/2018, defiende, precisamente con base en la Sentencia Viaggi di Maio, que dicho reparto no ha de ser necesariamente lineal, siempre que se respeten las tres condiciones señaladas por el TJUE: «Por lo que se refiere a la alegación de que el informe técnico que sustenta la motivación aplica indebidamente los criterios de adjudicación discrecionales, debe partirse de la doctrina de este Órgano sobre los llamados subcriterios, que son cada uno de los criterios de adjudicación secundarios en los que se divide un criterio de adjudicación conceptualmente más amplio. De dicha doctrina (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO) se deduce que, cuando el poder adjudicador ha decidido insertar en los pliegos un criterio de adjudicación dividido en varios subcriterios sin repartir entre ellos la puntuación global atribuida a dicho criterio, es posible que sea el órgano que valore las ofertas quien efectúe dicho reparto, siempre y cuando no se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego, no se introduzcan elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y siempre que no se adopte la decisión teniendo en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04, ECLI:EU:C:2005:718)…/…”
Y concluye: “La alegación de que, a falta de asignación en los pliegos de una puntuación concreta para cada subcriterio solo cabe entender que la puntuación global del criterio se reparte igualitariamente entre todos ellos no tiene ninguna base legal, pues significa condicionar la aplicación de un criterio sujeto a juicio de valor, en el que el órgano de contratación cuenta con un margen de discrecionalidad, con una regla que los pliegos, muy detallados, no han querido fijar; cuestión distinta sería si el reparto elegido en el informe técnico fuera cabalmente sorprendente para las empresas pero, como ya se ha dicho, tal cosa ni consta ni se ha probado. Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.» Sí resulta indispensable, por tanto, al objeto de preservar los principios de transparencia e igualdad de trato, que el reparto no resulte sorprendente o difícilmente imaginable para un licitador razonablemente informado y diligente, pues en tal caso, fallarían al menos dos de las tres condiciones fijadas por el TJUE (modificación tácita del criterio de adjudicación, e introducción de elementos que podrían haber influido en la preparación de las ofertas).
En contra de la fundamentada posición del OARCE, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 800/2022, nos sorprende anulando una licitación por haberse atribuido en el informe de valoración de las ofertas, diferente ponderación a los subcriterios de dos de los criterios de adjudicación: «Noveno. A continuación, se aduce que se ha introducido “ex novo” la ponderación de los subcriterios sujetos a juicio de valor que no constaba en el PCAP y PPT. Así, respecto del criterio 1 “Descripción de la organización del servicio”, que tenía una puntuación total de 15, no se especificaba la valoración que se le iba a dar a cada uno de los dos subcriterios, planificación y metodología de trabajo y organización de equipos, siendo que el primero se ha valorado en 10 puntos y el segundo en 5 puntos. Respecto del criterio 6 “aspectos medioambientales del contrato”, es un criterio que se subdivide en 5 subcriterios, sin que se establezca la puntuación que se le reserva a cada uno de éstos y a uno de ellos, “podas, reciclaje de restos y depósito de restos” se le da una puntuación mucho más relevante que al resto de subcriterios —4,5 puntos, frente a los 2,5 puntos que se le dan a los restantes subcriterios de este criterio …/…”
Como puede apreciarse, de una lectura de la ponderación dada a dichos subcriterios, no se aprecia a priori una distribución ilógica o que pudiera resultar contraria a las condiciones de la Sentencia Viaggi di Maio. Sin embargo, el TACRC, con cita en su Resolución 715/2019, que aplica la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06 Alexandroupolis (no aplicable al caso planteado, puesto que en aquel caso, el órgano de valoración determinó tanto la ponderación relativa de los criterios de adjudicación como los subcriterios a aplicar, a posteriori), concluye: “Descendiendo al caso aquí planteado, como se observa de la lectura de las dos cláusulas en liza, en ninguna de ellas se asigna a los diferentes subcriterios de los criterios 1 y 6, a que esta alegación se refiere, una ponderación desigual, lo que ha dado lugar a una sorpresiva valoración que, de haberse conocido de antemano, como exigen los principios de publicidad e igualdad de trato y conforme a la doctrina recién extractada, hubiera podido dar lugar a que la memoria técnica fuera diferente. Lo cual debe conllevar, dada esa introducción de un peso diferente para los diversos aspectos dentro de un mismo criterio, la estimación del recurso en este punto.» Sorprendente Resolución.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero superior de Administración local
Ilustración: A II de László Moholy-Nagy
