Asistimos en los últimos años al recurso “desesperado” de los órganos de contratación, especialmente locales y de la administración periférica, a las centrales de contratación, que les permiten contratar de una forma rápida y conforme a derecho, servicios y suministros muchas veces de compleja preparación para una pequeña organización; el procedimiento para ello no es otro que la licitación de contratos basados en acuerdos marco suscritos por dichas centrales de contratación. Sin embargo, esta figura del contrato basado, muy poco regulada y de carácter peculiar, suscita grandes dudas entre el personal encargado de tramitar dichos expedientes, por lo que pretendemos con este artículo clarificar el régimen jurídico del contrato basado, visto desde la óptica de su celebración a partir de acuerdos marco suscritos por las centrales de contratación.

La posibilidad de que las entidades locales se adhieran a centrales de contratación para poder celebrar contratos basados en sus acuerdos marco se prevé con carácter general en el artículo 205.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público (TRLCSP), así como específicamente en la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen local en cuanto a las asociaciones de entidades locales (Federación Española de Municipios y Provincias o federaciones autonómicas de entidades locales, fundamentalmente): Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada…/…: 2…/… las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales; y la D.A. 5ª LRBRL, que regula las asociaciones de entidades locales: 3. Conforme a lo previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estas asociaciones podrán crear centrales de contratación. Las Entidades Locales a ellas asociadas, podrán adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en ese Texto Refundido, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.”

Ha sido frecuente que las entidades locales, fruto de esa “desesperación” a la que nos hemos referido, se adhieran a tantas centrales de contratación como puedan, para posteriormente elegir a cuál acudir en cada momento; pues bien, dicha posibilidad quedará vetada en el futuro, obligando a la entidad local a una toma de decisión más planificada en materia de contratación, si se mantiene en su redacción prevista el artículo 226.3 del Borrador Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (AP, en adelante): “En ningún caso una misma Administración, ente u organismo podrá estar adherido a varias centrales de contratación para la provisión de la misma prestación.”

La regulación del contrato basado es muy escasa en la legislación vigente –un único artículo, el 198 TRLCSP–, si bien nos permite perfilar una serie de notas básicas en cuanto al procedimiento para su adjudicación:

–  Las partes no pueden introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco.

– Cuando el acuerdo marco hubiera definido todos los términos –incluidas, entendemos, las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicataria del contrato basado-, éste se adjudicará sin necesidad de convocar una nueva licitación.

– Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, habrá de convocarse una licitación con base en los términos del acuerdo marco, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, consultando a todas las empresas adjudicatarias –o al menos a tres en caso de que el contrato basado no tenga carácter SARA-, debiendo garantizar tanto el carácter secreto de las proposiciones, como su adjudicación a la oferta más ventajosa según los criterios de valoración detallados en el acuerdo marco.

Como vemos, la regulación es escasa, por lo que presenta numerosas dudas y lagunas en su aplicación, que trataremos de resolver en cuanto a las cuestiones que nos parecen más relevantes, y respecto de las que no obstante, cabrán, con seguridad, opiniones discrepantes: 

  • Se trata de un régimen de licitación restringido y necesariamente vinculado al acuerdo marco: Significa esta característica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en recientes resoluciones, entre ellas la nº 41/2016, que con base en el Informe 36/10 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, señala: “los contratos derivados se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos”. Si bien, el TACRC modula dicho carácter cerrado, permitiendo cierto margen de actuación al órgano de contratación: “los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado”. 

  • El licitador del contrato basado ha de observar un estricto cumplimiento de los pliegos que rigen el acuerdo marco: a ello se refieren las Resoluciones 41 y 212/2016 TACRC, entre otras muchas: señala la primera que “de lo que no puede caber ninguna duda es de que el órgano de contratación que licita el contrato derivado puede y debe poder comprobar que la oferta del licitador cumple con los específicos requerimientos establecidos en el pliego del contrato marco. …/… Así resulta del artículo 145 del TRLCSP en el que se establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares…/… referencia que alcanza, como hemos señalado en nuestras Resoluciones 490/2014, 169/2014, 535/2013 y 4/2011, también al Pliego de Prescripciones Técnicas.” Por tanto, cabe la exclusión del licitador de un contrato basado -pese a su condición de adjudicatario del acuerdo marco- que incurriere en algún incumplimiento de los mismos: “las ofertas se deben ajustar al contenido de ambos pliegos, puesto que en caso contrario resulta obligado el rechazo de la oferta…/…no podemos estimar el argumento de que una vez  que el licitador ha sido adjudicatario del acuerdo marco ya no puede ser excluido del contrato derivado. No existe, a nuestro juicio, el automatismo al que aluden las tres recurrentes, de modo que el hecho de haber sido adjudicatario del acuerdo marco no supone siempre y en todo caso el cumplimiento riguroso de los requisitos técnicos establecidos para el contrato derivado.” 

  • Su duración, no regulada en el TRLCSP, es independiente, aunque vinculada, a la del Acuerdo Marco del que trae causa: Así se razona por la Junta Consultiva de contratación administrativa de la Comunidad de Madrid en su Informe 7/2015: “El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. …/… No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.” De cualquier modo, la duración máxima del Acuerdo Marco es de 4 años -art 196. 4 TRLCSP y artículo 217.2 AP-, por lo que entendemos que en ningún caso el contrato basado debería poder superar la duración individual del Acuerdo Marco del que trae causa, pues éste ha de haber determinado un plazo adecuado tanto para la ejecución de la prestación, como para la salvaguarda del sometimiento periódico a concurrencia del servicio o suministro, tal y como señala el Informe 7 2015 JCCM. 

  • Los contratos basados carecen, o al menos no son preceptivos, de pliegos propios, puesto que los reguladores del contrato basado son los del Acuerdo Marco; en consecuencia, tampoco es exigible en el ámbito local el informe de secretaría, que el artículo 115.6 TRLCSP exige únicamente sobre los Pliegos, siendo así mismo potestativa la constitución de Mesa de contratación, que el artículo 320.1 TRLCSP sólo exige en procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicidad; en este sentido, señalar que genera también mucha controversia el carácter público o no del acto de apertura de ofertas en el contrato basado; bajo nuestro criterio, no es preceptivo un acto público, pues el art. 160.1 TRLCSP, aunque general, excluye precisamente la licitación por medios electrónicos –muy frecuente en el ámbito del contrato basado- de la obligatoriedad de acto público; a mayor abundamiento, la regulación que del acto público de apertura de proposiciones contienen los artículos 25 y ss. RD 817/2009, afecta únicamente a procedimientos abiertos y restringidos; lo que sí habrá de cumplirse en todo caso, si se valoran criterios objetivos y subjetivos, es la valoración separada y previa de éstos –artículo 150.2 TRLCSP-.

  • El trámite del artículo 151.2 TRLCSP –presentación de la documentación previa a la adjudicación– será necesariamente simplificado cuando no innecesario: En efecto, considerando que los requisitos generales de capacidad, aptitud y no incursión en prohibiciones de contratar, habrán sido exigidos por la central de contratación al licitador propuesto como adjudicatario del contrato basado en su condición de adjudicatario del acuerdo marco, únicamente cabría exigirle en este trámite, la garantía definitiva, en su caso, y la documentación acreditativa de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias con la propia entidad contratante –art. 13.1 e) RGLCAP-. 

  • Posible carácter SARA (sujetos a regulación armonizada) de estos contratos: En efecto, los contratos basados pueden tener la consideración de SARA por razón de su cuantía, tal y como se deduce de los artículos 15 y 16 TRLCSP, y efecto directo de la Directiva 2014 24 UE sobre Contratación Pública, pues ni una norma ni otra efectúan distinciones por razón de su carácter derivado; en este caso debemos tener en cuenta:

    • Que quedan sujetos a recurso especial en materia de contratación pese a la ausencia de referencia expresa a los contratos basados en el artículo 40 –su apartado 1 a) sólo se refiere a los Acuerdos Marco-; queda en todo caso clarificado dicho régimen en el artículo 44.1 b) del Anteproyecto, que incluye expresamente los contratos basados como susceptibles de dicho recurso.

    • Que no será preciso esperar el transcurso del plazo previsto en el art. 156.3 TRLCSP para su formalización, tal y como dispone el artículo 198.5 –salvedad ésta que devendrá irrelevante una vez entre en vigor la nueva normativa, en virtud de la cual ya no será precisa la formalización de estos contratos, pues se perfeccionan con su adjudicación -artículos 36.3 y 151.1 AP-

José María Agüeras Angulo