La contratación pública entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que tiene por objeto garantizar la libertad de establecimiento y de circulación, con el fin de crear un entorno favorable a la competencia. También la legislación de contratos, tanto el vigente TRLCSP como la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece entre sus objetivos la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia
Se ha considerado que la unidad de mercado y, por tanto, la competencia puede verse afectada negativamente si se establecen requisitos que restrinjan innecesariamente y de forma desproporcionada el acceso a la contratación pública. En particular, el artículo 18.2 LGUM considera actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en la Ley, los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.
Han sido ya varias las reclamaciones que se han presentado ante la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (artículo 26 LGUM), por restricciones en los pliegos de contratación. Y como resultado de alguna de estas reclamaciones, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), ha requerido recientemente a dos Ayuntamientos (Gijón y Calatayud) para que modifiquen los pliegos, con carácter previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo que está legitimada por el artículo 27 LGUM.
Los órganos de garantía de la unidad de mercado analizan en estos casos si los requisitos establecidos en los pliegos cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 LGUM) y si son discriminatorios directa o indirectamente por razón de la residencia o establecimiento (artículo 18 LGUM)
Me limitaré a continuación a enunciar las licitaciones que han sido objeto de reclamación y sobre las que se ha pronunciado Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM). Después haré referencia a los dos casos en que la CNMC ha formulado requerimientos previos a la interposición de recursos contencioso-administrativos contra los pliegos de la licitación.
La SCUM se ha pronunciado sobre reclamaciones contra los pliegos en los casos que se enuncian a continuación, analizándolas a la luz de los principios de necesidad, proporcionalidad y de no discriminación por el lugar de residencia o establecimiento del licitador.
– Pliegos para la licitación del servicio de recogida selectiva de aceite de uso doméstico usado, mediante contenedores específicos instalados en la vía pública de la ciudad de Málaga.
En este caso se reclama frente a dos de las cláusulas relativas a criterios de adjudicación recogidas en los pliegos -clausula relativa a “minimización de emisiones CO2” y cláusula relativa a “estudio recogida canal HORECA”- considerando que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.
El criterio de adjudicación referido a la minimización de emisiones de CO2, valora la proximidad de los centros de actividad de los licitadores a la ciudad. En el informe emitido por SCUM se advierte que en la medida en que este criterio supusiera una discriminación directa o indirecta vinculada a la residencia en el territorio de la autoridad competente, éste podría considerarse contrario a la LGUM. Entran en conflicto en este caso, como va a ser muy frecuente en adelante, las cláusulas ambientales, que deben necesariamente incluirse en la contratación pública, y la libre competencia y la no discriminación.
– Pliegos para la contratación de servicios de transporte sanitario por el Servicio Gallego de Salud.
Se cuestionan en este caso por ser contrarias a la unidad de mercado, las cláusulas referidas a la ponderación económica establecida en los criterios de valoración automática, a la clasificación de automático o no de un requisito, al plazo establecido para la presentación de la documentación justificativa del contrato o a la información proporcionada en el marco del procedimiento.
– Pliegos para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento de vehículos bajo control horario del Ayuntamiento de Zafra.
La entidad reclamante cuestiona que el requisito de solvencia técnica exigido, consistente en aportar certificados de al menos 5 municipios distintos con un número de plazas reguladas explotadas igual o superior a 500 y con duración mínima de cinco años completos, podría contravenir la LGUM. El Ayuntamiento en este caso se comprometió a modificar este requisito de solvencia para eliminar la barrera detectada por la entidad reclamante.
Como se verá más adelante, la regulación de este requisito en una licitación idéntica convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, ha dado lugar a que la CNMC haya requerido a este Ayuntamiento para que modifique el requisito.
– Pliegos para la adjudicación del servicio de transporte escolar de la Comarca del Baix Llobregat.
Se reclama la cláusula de los criterios de evaluación de ofertas, relativa a la adjudicación de puntos en función de la mejor retribución salarial de los conductores y de los acompañantes, por considerarla contraria a los principios de libertad de establecimiento y circulación establecidos por la LGUM. Lo cierto es que la SEUM no se pronuncia con claridad sobre la cuestión que se le plantea, limitándose a decir que los criterios de evaluación de ofertas deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM; se dice al respecto: “Así, solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad, en la medida en que estuvieran vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.114 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, en relación a la proporcionalidad, habrá que determinar que tales requisitos sirven al objetivo pretendido (RIIG), es decir guardan un nexo causal con el mismo, restringiendo o distorsionando lo menos posible la posibilidad de acceso a la actividad”
– Pliegos para la licitación convocada por la Diputación de Sevilla para el servicio de reparaciones y mantenimiento de los equipos de protección respiratoria del sistema de bomberos.
Se cuestiona en este caso el requisito de disponibilidad de un centro de trabajo en la provincia de Sevilla para garantizar la rapidez de las reparaciones de los equipos. La SEUM considera que este requisito puede suponer una discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento del operador, vulnerando al artículo 18.2.a) 1º LGUM. Se sugiere que se valoren otras opciones menos distorsionadoras de la actividad económica como la determinación de un compromiso de tiempo máximo de respuesta.
Como ha quedado dicho, la CNMC acaba de requerir a dos Ayuntamientos para que modifiquen los pliegos de licitación de dos contratos, en la medida que suponen una restricción a la competencia. En el caso de no atenderse los requerimientos formulados, se plantea interponer recursos contencioso-administrativos, utilizando el mecanismo de protección establecido en el artículo 27 LGUM, que reconoce a este órgano legitimación para impugnar cualquier acto que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente. Creo que es la primera vez que la CNMC recurre pliegos de una licitación. Me referiré a estos dos casos:
– Condiciones de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico.
La entidad reclamante cuestiona que en las condiciones particulares de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico del proyecto de ejecución de un nuevo campo de fútbol del Ayuntamiento de Gijón, se incluye una reserva profesional exclusiva favorable a los titulados en geología, discriminatoria para otros profesionales del mismo sector (ingenieros de minas)
Como es sabido, la CNMC está siendo beligerante con las reservas de actividad en la prestación de servicios profesionales, dado que supone una restricción a la competencia. También, como es lógico, cuando se utiliza como requisito de solvencia profesional en la licitación de contratos públicos. La CNMC es partidaria que las reservas de actividad, cuando deban existir sobre la base de criterios de necesidad y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones.
Después de exponer en el informe emitido por este órgano el marco jurídico en materia de competencias, titulaciones y colegios, la normativa general en materia de edificación y la específica en materia de estudios geológicos y geotécnicos, la normativa reguladora de la profesión de ingeniero de minas y de analizar el caso a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, se concluye que la exigencia de la titulación de Geólogo constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, sin que se haya fundamentado por el Ayuntamiento en ninguna razón imperiosa de interés general y sin se hay justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En consecuencia, se considera que el requisito de la titulación es contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.
Ello ha llevado al Consejo de la CNMC a remitir al Ayuntamiento de Gijón un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).
– Pliegos del Ayuntamiento de Calatayud para la adjudicación del contrato para controlar los aparcamientos en la vía pública.
Lo curioso de este caso es que se solicita directamente la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 27 LGUM), sin haberse seguido previamente el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, previsto en el artículo 26 LGUM.
La solicitud tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Calatayud de 29 de noviembre de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto por una empresa contra la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de acreditar una experiencia mínima en regulación y control de estacionamiento en vía pública en tres poblaciones y con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.
Para la entidad reclamante este requisito de solvencia técnica es innecesario y desproporcionado, dado que impone un requisito numérico superior al número de plazas de vehículos previsto en los mismos pliegos.
La CNMC considera que este requisito, tal y como está regulado, resulta contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 LGUM, en relación con el principio de no discriminación entre operadores del mismo sector. Hay que recordar que la SEUM ya lo había advertido en relación con el pliego del Ayuntamiento de Zafra para la licitación de un contrato idéntico..
Con estos precedentes, la CNMC, en el desempeño de su función de garante de la unidad de mercado, manda el aviso de que está dispuesta a velar por la competencia en las licitaciones de los contratos públicos, impugnando si es necesario aquellas cláusulas de los pliegos que supongan una restricción a la competencia.
Pedro Corvinos Baseca
Ha sido noticia recientemente que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC), en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante LGUM), ha recurrido en vía jurisdiccional la Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife y la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas. Es la primera vez que la CNMC impugna Ordenanzas municipales en el ejercicio de la legitimación reconocida en el citado artículo
En uno y otro caso se cuestiona que determinados artículos de estas Ordenanzas limitan el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas. Esas limitaciones supondrían una infracción de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTL) y de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Y constituirían una violación del derecho a la libertad de establecimiento de los operadores de telecomunicaciones en los términos previstos en la LGUM.
Es muy probable que la CNMC acabe recurriendo también, por las mismas razones, la Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas y la modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz.
En todos estos casos las asociaciones de empresas del sector de las telecomunicaciones habían formulado previamente la reclamación administrativa prevista en el artículo 26 LGUM, entendiéndose desestimadas estas reclamaciones por silencio negativo. Conviene señalar que en los informes emitidos por la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado en todos estos procedimientos de reclamación, se concluye que algunas de las medidas previstas en estas Ordenanzas son contrarias a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.
De manera que la CNMC impugna las Ordenanzas a petición de estas asociaciones de empresas, una vez que se entienden desestimadas por silencio las reclamaciones formuladas.
En los informes previos emitidos por la CNMC se contienen los razonamientos por los que se consideran infringidos en estas Ordenanzas los principios de libre iniciativa económica y necesidad y proporcionalidad previstos en los artículos 5, 16 y 17 de la LGUM. Resumiremos a continuación los razonamientos esgrimidos en estos informes, que presumiblemente habrán servido de fundamento a los recursos interpuestos.
1 – Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife
Esta Ordenanza establece un régimen de intervención que, con el fin de proteger el paisaje urbano, impone limitaciones a la instalación de antenas y conducciones de las redes de telecomunicaciones, al ser consideradas “agentes contaminantes”.
Por lo que respecta a la instalación de antenas, se establece una prohibición general en las fachadas; excepcionalmente, se prevé que puedan ejecutarse en el caso de “instalaciones minimalistas” que necesariamente hayan de instalarse en esa situación y que han de quedar plenamente integradas en el diseño de la fachada. En azoteas y cubiertas, se establece con carácter general que solo se permite una antena en cada azotea o cubierta; en los edificios de nueva construcción, las antenas deberás situarse en las azoteas o cubiertas de manera que se vea lo menos posible desde la vía pública; en las edificaciones preexistentes, se tenderá a la refundición de antenas “en el menor número posible.
En relación con los conductos, se prohíbe la instalación de conductos e instalaciones en fachadas, si bien excepcionalmente, se permite previa “justificación cabal” de la improcedencia de que sean subterráneas, salvo excepciones.
Lo primero que se hace en el informe emitido por la CNMC, es analizar estas limitaciones a la luz de lo establecido en la LGTL, en lo que respecta a los derechos de los operadores al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Y ello por considerar, siguiendo la doctrina del TS, que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es una garantía de la unidad de mercado. Por lo que la normativa elaborada por otras Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, debe respetar la legislación sectorial en materia de telecomunicaciones como garantía de la unidad de mercado.
Se concluye que determinados preceptos de la Ordenanza, infringirían lo establecido en el Capítulo II del Título III de la LGT, dedicado a los Derechos de los operadores y despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas.
Se analizan después las limitaciones previstas en la Ordenanza a la luz de la LGUM, llegándose a las siguientes conclusiones: 1) Estas limitaciones vulneran con carácter general el principio de libre iniciativa económica (artículo 16 de la LGUM), puesto que no solamente restringen o limitan sino que impiden el ejercicio de una actividad económica, como es el despliegue y la explotación de redes de comunicaciones electrónicas; 2) En cuanto a las limitaciones impuestas a la instalación de infraestructuras de comunicaciones y las limitaciones numéricas, se recuerda que el artículo 5 LGUM sujeta cualesquiera restricciones de la actividad económica a los principios de necesidad y proporcionalidad, señalando como el artículo 34.3 de la LGT prohíbe a la Administración pública territorial imponer soluciones técnicas concretas, itinerarios o ubicaciones para las redes y 3) Por lo que se refiere a la exigencia de someter la ejecución de estas instalaciones a control previo mediante autorización, se considera que la aplicación del principio de proporcionalidad ( 5 y 17 LGUM) conduce a concluir que el título de intervención en el caso de instalaciones de comunicaciones electrónicas no debe ser el de autorización, pues no está suficientemente justificadas en la Ordenanza las razones por las que la protección del paisaje urbano no quedaría garantizada mediante la presentación de una declaración responsable. Por otra parte, la LGTL (artículo 34.6) prevé expresamente la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables
Con todo ello, la conclusión a la que se llega en el informe es que el régimen de intervención administrativa previsto en esta Ordenanza, vulnera los principios de libre iniciativa económica y los de necesidad y proporcionalidad previstos en la LGUM.
2 – Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas
En este caso se cuestiona la incidencia de la Ordenanza reguladora de la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas, en el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. La controversia se centra en el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
La conclusión a la que llega la CNMC es que el sometimiento indiscriminado de estas instalaciones a control previo mediante licencia o autorización, resulta contrario al apartado 6 del artículo 34 LGT, que recoge el principio general de exigencia de declaración responsable. Conviene recordar que este precepto, que se remite a la disposición adicional tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicio, excluye del control previo aquellas instalaciones que ocupan una superficie igual o inferior a 300 metros cuadrados y no tienen impacto en el patrimonio histórico-artístico ni afectan al dominio público. Se excluyen, además, del control previo las instalaciones incluidas en el plan de despliegue o instalación de red de comunicaciones electrónicas, previamente aprobado por la Administración competente. Y también se excluyen las actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica en instalaciones preexistentes, que no varíen elementos de obra civil y mástil de la infraestructura.
Como quiera que la normativa sectorial de telecomunicaciones –artículo 34.6 LGT- contempla la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables en los casos de ocupación de dominio privado, se concluye que el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, como hace la Ordenanza de Hernani, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.
3 – Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas
Las limitaciones al despliegue de la red de telecomunicaciones prevista en esta Ordenanza son las siguientes: 1) Sujeción a control previo mediante licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas; 2) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de instalaciones y redes de telefonía en cubiertas de edificaciones; 3) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras; 4) Canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones; 5) Prohibición del uso de fachadas para canalizaciones y 6) Posible suspensión inmediata de las obras de instalación si no disponen de autorización, declaración responsable o comunicación previa.
Por lo que respecta a la sujeción a licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas, la conclusión a la que llega en su informe la CNMC es idéntica a la que se llega sobre esta cuestión al analizar la Ordenanza de Hernani. No nos detendremos, por tanto, en esta limitación.
Se cuestiona la prohibición contenida en la Ordenanza de instalar estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en determinadas clases y categorías de suelo, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Ordenación Urbanística de Galicia.
Igualmente se ponen en cuestión las limitaciones que suponen la canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones y la prohibición del uso de fachadas para canalizaciones. Estas limitaciones vulnerarían lo establecido en el apartado 5 del artículo 34 de la LGT. La Ordenanza establece una obligación absoluta e incondicionada de canalización de redes de telecomunicación, siendo que la LGT permite despliegues aéreos en los casos en que no existan canalizaciones subterráneas preexistentes o no sea posible el uso de las mismas por razones técnicas o económicas.
Por otra parte, la Ordenanza prohíbe terminantemente las canalizaciones por las fachadas de las edificaciones y, en cambio, la LGT las autoriza en los mismos supuestos excepcionales de despliegue aéreo, es decir, inexistencia de canalizaciones subterráneas previas o imposibilidad técnica o económica. Únicamente puede prohibirse el despliegue aéreo o por fachadas en supuestos justificados de edificaciones declaradas como patrimonio histórico-artístico o por razones de seguridad pública.
Se considera que la medida cautelar de suspensión de obras civiles para instalaciones radioeléctricas, contenida en la Ordenanza, es contraria al artículo 35.5 LGT, en tanto que no se exige para su adopción el previo informe preceptivo del Ministerio de Industria.
La conclusión a la que se llega es que los referidos preceptos de la Ordenanza contravienen el principio de proporcionalidad de los artículos 5 y 17 LGUM, por contener una obligación, una prohibición y una suspensión de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones de carácter absoluto, incondicional y desproporcionado. Se concluye también, como se ha dicho, que la Ordenanza resulta contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad de los artículos 5 y 17, al establecer indebidamente un régimen de licencia municipal previa.
4 – Modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz
En este caso se cuestiona la modificación de la Ordenanza por fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas que contravienen la normativa sectorial vigente.
El informe de la CNMC, tras analizar el artículo 64.1b), en relación con el artículo 34.4, ambos de la LGTL, concluye que la competencia para determinar los niveles de emisión radioeléctrica corresponde al Gobierno, quien en el ejercicio de esta competencia dictó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Y el resto de la Administraciones públicas, incluida la local, deben ajustarse a estos límites.
En apoyo de esta conclusión, se citan la sentencia del TC 8/2012, la sentencia del TS de 10 de julio de 2013 y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que anulan Ordenanzas municipales precisamente por la falta de competencia municipal para establecer límites de emisión distintos a los establecidos en el RD 1066/2001.
Se argumenta también en este caso que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es considerada por el Tribunal Supremo como una garantía de la unidad de mercado. De manera que es la normativa estatal de telecomunicaciones (RD 1066/2011 y la Orden CTE/23/2002) la que realiza el test de proporcionalidad previo al establecer los límites de emisión y exposición radioeléctrica.
Por ello se concluye que la limitación de la Ordenanza municipal reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz, consistente en fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas superiores a los establecidos en la normativa sectorial vigente, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.
Resumiendo, la impugnación de estas Ordenanzas municipales por la CNMC demuestra el brío con el que interviene este órgano en garantía de la unidad de mercado. Habrá que ver si este brío se justifica por la importancia de la actividad económica que ha resultado afectada por estas Ordenanzas –telecomunicaciones- y de los operadores que la ejercen, o si, por el contrario, va a ser la pauta de actuación. En cualquier caso, la unidad de mercado y los principios que la inspiran deberá tomarse como parámetro en la actuación de las entidades locales, so pena de que la CNMC acabe impugnado aquellos actos, disposiciones o contratos que contradigan estos principios.
Pedro Corvinos Baseca
