cláusulas sociales
- Home
- Tag: cláusulas sociales
Hemos tratado ya en el blog la cuestión de las cláusulas sociales en la contratación del suministro eléctrico, al comentar (aquí) la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que estimó el recurso especial interpuesto por una comercializadora, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.
Esta interesante cuestión ha vuelto a plantearse con ocasión de los recursos especiales interpuestos por dos comercializadoras contra el pliego del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento de Valencia, resueltos en la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La Resolución, que estima parcialmente los recursos formulados, se centra en las cuestiones planteadas acerca de la inclusión en el pliego de cláusulas sociales, destinadas a hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Pero aborda también otras cuestiones igualmente interesantes. De manera que dedicaremos este primer post a tratar estas cuestiones: legitimación para interponer el recurso por personas que no han concurrido a la licitación; limitación de los precios del contrato, no pudiendo superar los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria y la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria por la mala calidad del suministro. Y en el siguiente post comentaremos todo lo relativo a las cláusulas sociales.
Una de las interesantes cuestiones que se aborda en esta Resolución, como ha quedado dicho, es la de la legitimación para interponer recurso especial por quienes no han concurrido a la licitación. Se recuerda que si bien la regla general es que únicamente tienen interés legítimo para recurrir los pliegos quienes han concurrido a la licitación presentando ofertas, caben excepciones en aquellos casos en que se impugnan cláusulas que impiden participar en la licitación en condiciones de igualdad. Y se concluye que si bien en este caso las entidades recurrentes, que no concurrieron a la licitación, no alegan una situación de discriminación provocada por las cláusulas impugnadas, procede también reconocerles legitimación, argumentando –FD Quinto- que “… se trata en ambos casos de compañías mercantiles cuyo objeto social (la comercialización de productos y servicios energéticos) es el propio del contrato licitado y que impugnan el pliego de cláusulas por entender, a grandes rasgos, que la configuración del contrato que prevé el mismo y que las obligaciones en él establecidas no son ajustadas a Derecho. Dicho en otros términos, se alzan contra el diseño del propio procedimiento de licitación y del contrato que de él ha de resultar por considerar que algunos de sus elementos fundamentales les resulta perjudicial y les sitúa en una posición muy desfavorable.”. Interesa destacar al hilo de lo expuesto que la nueva LCSP (Artículo 48.1) amplía la legitimación para interponer recurso especial a quienes puedan resultar afectados, también de manera indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
Otra de las cláusulas cuestionadas es la que limita los precios del contrato, sin que pueda superar los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria, a los que pueda adherirse el Ayuntamiento. La Resolución del TACRC –FD Octavo- rechaza esta cláusula, considerando que encubre una condición resolutoria, no prevista en el Pliego, que permitiría a Ayuntamiento resolver el contrato y adherirse a otro Acuerdo marco en el que se fijasen precios inferiores. Se deja claro que: “el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas…”. Y se añade que “el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.”
Argumenta, por último, el TACRC para estimar este motivo de recurso, que esa potencial reducción de márgenes de beneficio empresarial afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación pública.
Por último, la Resolución que se comenta aborda también la cuestión relativa a la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria, por la mala calidad del suministro. Se reconoce que la legislación del sector eléctrico impone a las empresas distribuidoras la obligación de garantizar un suministro de calidad a los consumidores, pero ello no impide, según el TACRC que está responsabilidad se extienda contractualmente a la comercializadora. En apoyo de esta argumentación, se cita la STS 4628/2016, de 24 de octubre, (Sala de lo Civi) que comentamos en este artículo (aquí). En consecuencia, se considera que la cláusula que establece la responsabilidad de la comercializadora por la deficiente calidad del suministro es conforme a derecho.
La conclusión a la que llega en este punto la Resolución del TACRC es discutible. La calidad del suministro es una cuestión que incumbe a las empresas distribuidoras. Es una de las obligaciones que la legislación del sector eléctrico les impone –y no a las comercializadoras-, condicionando además su régimen retributivo al cumplimiento de unos estándares de calidad en el suministro. Es, por tanto, una de las cuestiones que afecta a las relaciones entre la distribuidora y el consumidor, que se articulan a través del contrato de acceso a redes. Así pues, no es lógico que a través de los pliegos para la licitación de un contrato de suministro eléctrico se altere el régimen de derechos y obligaciones establecido en la legislación del sector eléctrico, imponiendo a la comercializadora una obligación y una responsabilidad que legalmente no le corresponde.
Pedro Corvinos Baseca José María Agüeras Angulo
Es loable el esfuerzo que están haciendo algunas Administraciones Públicas por introducir cláusulas sociales y medioambientales en los contratos que celebran. Pero la inadecuada utilización de estas cláusulas sociales puede desvirtuar los fines perseguidos por la contratación pública, amén de no producir los efectos deseados. No se cuestiona, ni mucho menos, el deber que tienen las Administraciones públicas de llevar a cabo determinadas políticas para resolver los graves problemas económicos, sociales y ambientales que afectan a los ciudadanos. Lo que se pone en tela de juicio es la pretensión de convertir la contratación pública en el instrumento que resuelva buena parte de los males de la sociedad.
Esta breve reflexión viene a cuento de la reciente Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) –Resolución 44/2017, de 1 de marzo–, que estima el recurso especial interpuesto por una comercializadora de electricidad, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.
El Ayuntamiento de Barcelona ha pretendido utilizar el contrato de suministro eléctrico destinado a sus instalaciones y dependencias, para resolver el grave problema de la pobreza energética que sufren algunos de los vecinos de este Municipio. Con este fin, en una de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (cláusula 18), se establece como condición especial de ejecución del contrato que la empresa adjudicataria firmará un convenio con el Ayuntamiento para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.
Para dar cobertura a esta cláusula social incluida como condición esencial de ejecución, los pliegos definen de forma amplia el objeto del contrato que se licita, refiriéndose al suministro de energía eléctrica y, además, a la atención y reducción de la pobreza energética
La cuestión que se plantea es si puede extenderse el objeto de un contrato de suministro eléctrico a la atención y reducción de la pobreza energética. Se suscita también la cuestión del vínculo de la condición especial de ejecución del contrato con el objeto de éste, en la hipótesis de que se considerase que el objeto del contrato de suministro pueda extenderse a la atención de la pobreza energética.
El debate de fondo es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. El órgano de contratación ha mantenido, invocando el carácter estratégico de las Directivas de cuarta generación, que el objeto del contrato se pueda abrir a criterios indirectos más amplios, vinculados a las distintas finalidades de la Administración.
El TCCSP reconoce el carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica, social, pero siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y respetando los principios de la contratación pública, establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y 18 de la Directiva 2014/24/UE. De ahí que, según dice el Tribunal, no pueda predicarse de manera general e indiscriminada el objeto del contrato y de las condiciones especiales más allá de lo fijado en el TRLCSP y en la citada Directiva.
Partiendo de estas consideraciones, el TCCSP concluye que el objeto del contrato en cuestión, tal y como está definido, no se adecua al artículo 9 del TRLCCSP, que define los contratos de suministro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.8 de la Directiva 2014/24/UE. Se argumenta al respecto que para que la atención y reducción de la pobreza energética pudiera aceptarse como objeto del contrato, deberían darse alguna de estas condiciones: a) Que se tratase de una prestación claramente diferenciable y que pudiera ser licitada por separado; o b) Que la finalidad social que se persigue se satisfaga con la sola prestación de la prestación del objeto principal. Y el Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones.
Insiste el Tribunal en que debe existir una necesaria conexión entre el objeto del contrato y la cláusula social que se quiere fomentar, señalando que las cláusulas que pretendan incorporarse al objeto del contrato han de realizarse por el licitador seleccionado dentro del mismo suministro que realiza a la Administración contratante.
En el caso que se plantea no existe para el Tribunal esa vinculación exigida entre el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales y la solución al grave problema social de no poder hacer frente al pago de las facturas de energía que sufren algunos habitantes de la ciudad. En suma, se considera que la licitación de un contrato de suministro de energía eléctrica no es el medio adecuado para hacer frente a este problema, sin que queden desvirtuados los principios que rigen la contratación pública.
Es claro el Tribunal cuando dice que nada impide al órgano de contratación –en general a las Administraciones públicas con competencias en la materia- explorar otras vías previstas en el ordenamiento jurídico que le permitan resolver el problema de la pobreza energética, interviniendo en las relaciones privadas entre las empresas comercializadoras de electricidad y los consumidores vulnerables. Lo que no cabe es utilizar la contratación pública para fines distintos de los que le son propios. Se argumenta al respecto: “En este sentido, bien que los contratos públicos son un marco que permiten abastecer al ente contratante y al mismo tiempo desarrollar sus propias políticas, tal como sostiene el órgano de contratación, pero no son instrumentos normativos porque se limitan a establecer una relación jurídica entre los entes contratantes y el contratista (por todas Resolución núm. 48/2016) y el Acuerdo marco examinado excede de esta relación incidiendo, por vía de las condiciones especiales de ejecución, en relaciones jurídico privadas ajenas que no intervienen en la ejecución del objeto contractual”.
Como se ha dicho, el TCCSP analiza también si, aceptando a efectos meramente dialecticos que el objeto del contrato de suministro pudiera extenderse a la atención de la pobreza energética, la condición especial de ejecución estaría vinculada con el objeto del contrato. Y concluye que la condición especial establecida en el PCAP (cláusula 18), consistente en dar cumplimiento a las medidas previstas en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, es imprecisa y, además, no estaría vinculada al objeto del contrato.
Como bien se apunta en la Resolución que se comenta, el problema radica en que el artículo 6.3 de la Ley 24/2015 no establece de forma clara e inequívoca las obligaciones que debería asumir la empresa adjudicataria en lo que respecta a la adopción de medidas contra la pobreza energética. Se limita a decir que las administraciones públicas deben establecer los acuerdos o convenios necesarios con las compañías de suministro de electricidad para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos. De manera que las obligaciones quedarán concretadas en el momento de establecerse los acuerdos o convenios a los que se refiere el citado artículo.
El Tribunal, amparándose en el artículo 118 TRLCSP, aprecia una falta concreción en la condición especial de ejecución, que impide que los licitadores puedan conocer de manera simple las obligaciones que asumirían en el caso de resultar adjudicatarios del contrato. Esta falta de precisión perjudica a todos los licitadores potenciales.
Por otra parte, se insiste en que esta condición especial no guarda conexión con el objeto del contrato. Las medidas contra la pobreza energética que pretenden hacerse efectivas con la condición especial de ejecución, poco tienen que ver con el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales. Se argumenta lo siguiente: “Y es que, en definitiva, el aspecto social que se ha introducido como objeto del contrato (atención y reducción de la pobreza energética) nada más tiene su reflejo en el contenido del contrato a través de las denominada ´condiciones especiales de ejecución`, las cuales, en cambio, no están vinculadas en el sentido jurídico que en la contratación pública han de impregnar estas condiciones especiales, porque hacen referencia a las relaciones jurídico privadas entre el eventual contratista y terceras personas ajenas a la prestación del suministro que es objeto del contrato (el suministro eléctrico que el contratista proveerá a los entes contratantes)”. De ahí que se concluya que la condición especial de ejecución no está realmente vinculada a la prestación objeto del contrato.
En resumen, esta Resolución del TCCSP contribuye a aclarar el uso que pueden hacer las Administraciones contratantes de las clausulas sociales en las licitaciones que lleven a cabo. El carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica y social, no convierte a la contratación pública en un instrumento normativo capaz de resolver cualquier problema de índole social o medioambiental, que exceda de las relaciones entre la Administración contratante y las entidades contratistas. Se trata de evitar que la utilización indiscriminada de las clausulas sociales, en un momento en que se han puesto de moda, acabe desvirtuando la contratación pública y los fines que persigue.
En un caso como el de la contratación del suministro de energía eléctrica, en el que lo determinante para la adjudicación debiera ser el precio, es exigible a las Administraciones públicas una gestión eficiente que les permita obtener el mejor precio, con lo cual podrían liberar recursos para hacer frente a la pobreza energética y a otros problemas sociales que acucian a los ciudadanos.
Pedro Corvinos Baseca
