Ayudas de Estado; Derecho de la Competencia; Energías Renovables
- Home
- Tag: Ayudas de Estado; Derecho de la Competencia; Energías Renovables
Es un hecho que la actividad regulatoria del sector eléctrico en España desde que se inició el proceso de liberalización ha sido un desatino. La prueba es la situación a la que se ha llegado: un déficit de tarifa que ha amenazado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico; la adopción de medidas drásticas y precipitadas para controlar y corregir el déficit, lo que ha generado una gran conflictividad por la lógica reacción de las empresas de renovables directamente afectadas; una errada política de ayudas en beneficio de determinadas empresas del sector eléctrico, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de los costes de transición a la competencia aquí explicado. El resultado de esta deficiente regulación es que la mayor parte de los consumidores han tenido que soportar y van a tener que seguir soportando durante un tiempo unos sobrecostes que no les corresponden.
El mecanismo que se ha utilizado para repercutir a los consumidores el pago de todo tipo de servicios y actividades a determinadas empresas del sector eléctrico y, por lo que aquí interesa, también los generosos incentivos que se les han concedido, ha sido considerarlos como costes del sistema eléctrico a abonar inicialmente a través de la tarifa eléctrica y después mediante los peajes de acceso. A través de la tarifa regulada y los peajes de acceso, los consumidores han tenido que asumir el pago a las grandes empresas del sector eléctrico de los costes de transición a la competencia; el denominado servicio de interrumpibilidad abonado a las grandes empresas consumidoras; los subsidios al carbón nacional y el régimen de ayudas a las instalaciones de régimen especial, entre otros incentivos.
Es decir, se han aprovechado la tarifa regulada y los peajes de acceso para que los consumidores subvencionen la actividad de algunas empresas generadoras y también de las grandes consumidoras de electricidad. Una de las razones por la que los beneficios concedidos a estas empresas fueron configurados como costes del sistema a abonar por los consumidores, ha sido evitar que tuviesen la consideración de ayudas de Estado, lo que implicaba quedar sometidas al exigente control de la Comisión Europea.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 27 de febrero de 2015 (asunto ELCOGAS), pone en cuestión la concesión de beneficios a las empresas eléctricas a costa de los consumidores al concluir que han de considerarse ayudas de Estado y, por consiguiente, quedan sometidas al control de la Comisión Europea. Merece la pena destacar la trascendencia y la repercusión de esta sentencia que excede del asunto que en ella se resuelve.
Hay que reconocer la habilidad del TS para reconducir el asunto planteado y llevarlo a donde le interesa, que es a analizar si tienen la consideración de ayudas de Estado las subvenciones concedidas a la empresa ELCOGAS al incluirlas como costes permanentes del sistema eléctrico, abonados finalmente por los consumidores a través de la tarifa regulada.
La empresa ELCOGAS recurrió la Orden ITC/3353/2010, por la que se establecían los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011, al no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico los costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas. Esta empresa, dedicada a la producción térmica de energía eléctrica, venía percibiendo anualmente con cargo a la tarifa eléctrica abonada por los consumidores, los importes previstos en el Plan de Viabilidad aprobado en el año 2007 por el Consejo de Ministros. Las ayudas previstas en el Plan de Viabilidad tenían por objeto compensar los insuficientes ingresos recibidos por la venta de electricidad, habida cuenta los sobrecostes generados por la tecnología utilizada en su central de producción térmica. A partir del año 2011 ELCOGAS dejó de percibir estas ayudas; de ahí que impugnase la citada Orden solicitando que se volviesen a incluir estos importes en los peajes de acceso a abonar por los consumidores.
Es preciso señalar que el Plan de Viabilidad de ELCOGAS aprobado por el Consejo de Ministros fue notificado en dos ocasiones a la Comisión Europea y en las dos ocasiones fue retirada la notificación. La explicación es que el Estado ha venido considerando que las subvenciones previstas en este Plan no implicaban ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 del Tratado CE (actual artículo 107 TFUE), dado que procedían de las cantidades abonadas por los consumidores en concepto de peajes de acceso y, por consiguiente, no constituían fondos públicos.
El caso es que al Tribunal Supremo le surgen dudas acerca de si estas subvenciones con cargo a la tarifa regulada abonada por los consumidores pueden considerarse ayudas otorgadas por Estado o mediante fondos estatales. Plantea, por tanto, una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronuncie acerca de si las aportaciones a fondo perdido percibidas por ELCOGAS con cargo a la tarifa o peajes de acceso tienen la consideración de ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE.
La respuesta del TJUE, mediante auto de 22 de octubre de 2014, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia dictada por este Tribunal en el asunto Association Vent De Colère, que curiosamente paso desapercibida en nuestro país (véase aquí un comentario a esta sentencia), es concluyente; se entiende que el artículo 107.1 TFUE debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados.
El TS, a la vista de la resolución del TJUE, considera que la financiación acordada en el año 2007 por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan de viabilidad constituía una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE, y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. En consecuencia, concluye la sentencia que la Orden de peajes impugnada, en la que se excluyen como costes del sistema las subvenciones a ELCOGAS, se atenía a las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicación preferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos.
Como ha quedado dicho, las consecuencias de esta sentencia, que no hace sino recoger la doctrina del TJUE contenida en la sentencia dictada en el asunto Association Vent De Colère, van más allá del asunto ELCOGAS. Estas resoluciones judiciales –a las que hay que añadir la reciente sentencia de 11 de diciembre del Tribunal General de la Unión Europea sobre la ayuda estatal a empresas de elevado consumo energético en la ley austriaca de electricidad ecológica (asunto T-251/11)- ponen en cuestión el sistema de incentivos a las empresas eléctricas configurado como costes del sistema eléctrico, para que sean abonados por los consumidores a través de la tarifa regulada o mediante los peajes de acceso. Y ello con la finalidad de eludir el exigente control que corresponde en estos casos a la Comisión Europea, para determinar la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.
Y lo más sorprendente en este asunto es la incoherencia de la Administración General del Estado, que después de haber mantenido que este tipo de incentivos a las empresas eléctricas costeadas por los consumidores no eran ayudas de Estado, cambia de criterio en este pleito para defender la Orden impugnada y no tiene inconveniente en abrazar el planteamiento del TJUE, aún a riesgo de poner en tela de juicio el vigente sistema de incentivos a las empresas eléctricas.
Así las cosas, el Estado no va a tener más remedio que someter al control de la Comisión Europea todos los beneficios concedidos a las empresas eléctricas a costa de los consumidores, con el riesgo de que el algún caso estas ayudas se consideren incompatibles con el mercado interior. Mientras no se sometan estas ayudas al control de la CE serán ilegales, por lo que los consumidores afectados podrán exigir que se excluyan como costes del sistema de las sucesivas Ordenes de peajes, con los mismos argumentos utilizados en la sentencia que nos ocupa para justificar la exclusión de las aportaciones a ELCOGAS en la Orden de peajes para 2011.
Pedro Corvinos Baseca
Ha sido noticia recientemente que el Consejo General del Poder Judicial está preparando un código deontológico, que impedirá a los jueces aceptar invitaciones para asistir a los campos de futbol. Al parecer, preocupa la presencia de jueces en los palcos de autoridades de algunos campos de futbol en los que, según los maldicientes, se gestan grandes negocios, se apañan asuntos relevantes económicamente, se adjudican contratos, se conceden todo tipo de ayudas y hasta se reclasifican terrenos. La presencia de los magistrados en los corrillos en los que se cuecen estos asuntos, algunos de los cuales suele terminar en los órganos judiciales de los que forman parte, amenaza con menoscabar el decoro exigible a los órganos jurisdiccionales y a sus miembros. La noticia se refiere específicamente al famoso “palco del Bernabéu”.
Pero no es exactamente de esto de lo me ocupo en este post, aunque guarda alguna relación. De lo que aquí se trata es de como algunas actuaciones urbanísticas promovidas en beneficio de determinadas entidades pueden constituir ayudas de estado prohibidas por la normativa comunitaria. Y para abordar esta cuestión nos centraremos en un caso de relevancia pública dado que la entidad afectada, o beneficiada, por la operación urbanística es el Real Madrid CF. No es, ni mucho menos, un caso único. En los tiempos de delirio urbanístico que hemos vivido han sido muy frecuentes este tipo de actuaciones para beneficiar a determinadas personas o entidades bien relacionadas. Pues bien, ahora resulta que estas actuaciones urbanísticas, además de otras irregularidades en que han incurrido, pueden constituir ayudas de estado incompatibles con el mercado interior
Centrémonos, pues, en la “operación Bernabéu”. Esta actuación urbanística ha provocado la incoación por parte de la Comisión Europea de un procedimiento previsto en el artículo 108. 2 TFUE en relación con una posible ayuda estatal al Real Madrid. Simultáneamente, Ecologistas en Acción ha impugnado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid la modificación puntual del PGOU de Madrid, a través de la que se pretende materializar esta operación. Este órgano jurisdiccional ha dictado en la pieza de medidas cautelares un interesante Auto de 31 de julio de 2014, en el que se analiza la incidencia que tiene la incoación del procedimiento por ayudas de estado en la adopción de las medidas cautelares solicitadas.
Pero vayamos por partes y expongamos a grandes rasgos los hechos que han dado lugar a la incoación del procedimiento por ayudas de estado y a la impugnación de la modificación puntual del PGOU de Madrid. El origen de todo es el convenio celebrado en noviembre de 1996, en virtud del cual el Real Madrid cedió un terreno situado en la zona de la Ciudad Deportiva y, a cambio, el Ayuntamiento de Madrid se comprometió a entregar al club de futbol varios terrenos que se determinarían posteriormente.
Para concretar la cesión del terreno del Ayuntamiento al Real Madrid, se celebró un nuevo convenio en mayo de 1998, por el que aquel transmitía al club de futbol una parcela – parcela B-32, denominada «Las Tablas»-, valorada en 595.194 EUR, según tasación realizada por el Ayuntamiento.
Por determinadas circunstancias no aclaradas, la cesión de esta parcela al Real Madrid no pudo hacerse efectiva, por lo que en el año 2011 se celebró un nuevo convenio para resolver esta situación. En este convenio el Ayuntamiento asumió que debía compensar al Real Madrid por la imposibilidad de cederle la parcela denominada «Las Tablas» con una cantidad que representara el valor en ese momento de los terrenos no cedidos; el valor de la finca lo fijó el Ayuntamiento en 22.693 054,44 EUR. Para compensar al Real Madrid por este importe, el Ayuntamiento acordó transmitirle varios solares de las zonas de Mercedes Arteaga/Jacinto Verdaguer del barrio de Carabanchel.
La cosa no acaba aquí; poco tiempo después de celebrarse el convenio de 2011, el Real Madrid devolvió los terrenos que se habían transmitido en el barrio de Carabanchel y, a cambio, recibió del Ayuntamiento un solar frente al estadio Bernabéu para edificar un centro comercial y un hotel, pagando un suplemento de 6,5 millones EUR. Precisamente para hacer efectivo este arreglo se aprobó la modificación puntual del PGOU de Madrid, objeto de impugnación.
Pues bien, a la Comisión todas estas actuaciones le suscitan dudas: duda de la imposibilidad de transmitir al Real Madrid la parcela denominada «Las Tablas» y, sobre todo, le llama la atención que una parcela valorada en el año 1998 en 595.194 EUR se valorase en el año 2011 en 22.693 054,44 EUR; y se pone en cuestión también la falta de tasaciones independientes en la valoración de las fincas. De ahí que concluya en el escrito de incoación que “el Real Madrid puede haber disfrutado de una ventaja derivada de recursos estatales. Esta ventaja para un club que juega en la primera división de la liga nacional puede, además, tener consecuencias sobre la competencia y el comercio entre Estados miembros. Esta ayuda al club deportivo profesional Real Madrid CF constituiría ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE”. Además, la Comisión considera que, en principio, esta ayuda no sería compatible con el mercado interior.
Este procedimiento de investigación sigue su tramitación, veremos con que resultado, pero de momento ha tenido incidencia en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la modificación puntual del PGOU de Madrid, a través de la que se pretende materializar la operación Bernabéu. Como se ha dicho, la Sala de lo Contencioso del TSJM ha dictado un Auto en la pieza de medidas cautelares, suspendiendo la aprobación de la modificación del PGOU.
El Auto justifica la suspensión de la modificación del PGOU en la obligación de proteger la eficacia del artículo 108.2 TFUE, impidiendo en este caso que la ejecución de la modificación PGOU pudiera producir perjuicios que hicieran aún más gravosa la restitución de la posible ayuda como sería la demolición de lo construido al amparo de la modificación. Para el Tribunal, la incoación por la Comisión de un procedimiento por ayudas de estado es causa suficiente para suspender cautelarmente la modificación del PGOU de Madrid, al entender que a través de esta modificación se está haciendo efectiva una posible ayuda de estado al Real Madrid.
Lo interesante de este Auto es que fundamenta la adopción de la medida cautelar en lo establecido en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales» (2009/C 85/01) y en la jurisprudencia mantenida sobre esta cuestión por el TJUE. Ha de señalarse al respecto que El TS mantiene en relación con los criterios establecidos en esta Comunicación que aun cuando no sean imperativos ni vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no puede desconocerse su contenido, en especial cuando reiteran o asumen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Visto el contenido del Auto cabe pensar que o bien los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM no han sido invitados al palco del Bernabéu o bien que aun siéndolo no por ello ven menoscabada su independencia.
Pedro Corvinos
La reciente sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de diciembre de 2013, considera ayuda de estado –artículo 107 TFUE- el mecanismo de compensación de los sobrecostes en que incurren las empresas en virtud de una obligación de compra de electricidad de origen eólico a un precio superior al de mercado, cuya financiación recae en los consumidores finales, previsto en la ley francesa 2000-108, de 10 de febrero, relativa a la modernización y al desarrollo del servicio público de electricidad
Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Conseil d´Etat (Francia), en el marco de un recurso interpuesto por una asociación –Vent de Colère-, que se opone a la energía eólica industrial, y por varias personas físicas, contra las órdenes ministeriales en las que se establecían las condiciones de compra de electricidad generada por instalaciones eólicas.
El Estado francés ha incentivado la producción de electricidad en instalaciones eólicas, obligando a la empresa Électricité de France (EDF) y a los distribuidores no nacionalizados a comprar la electricidad generada en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado. Si bien inicialmente el sobrecoste que para estas empresas suponía la compra de electricidad a un precio superior al de mercado se compensaba con cargo a un fondo financiado por las contribuciones de empresas generadoras, distribuidoras y suministradoras, una modificación legal determinó que ese sobrecoste se compensase mediante la contribución de los consumidores finales.
Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que el TJUE ya se había pronunciado sobre esta cuestión en el asunto PreussenElectra (C-379/98), al concluir en la sentencia de 13 de marzo de 2001 que no constituía ayuda de Estado la obligación impuesta a las empresas suministradoras de adquirir electricidad producida en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado, cuando el sobrecoste en que incurren es financiado con sus propios recursos por dichas empresas y otras empresas distribuidoras.
De manera que es el cambio en el mecanismo de compensación del sobrecoste lo que ha llevado al TJUE a calificar la medida como ayuda de Estado. Para llegar a esta conclusión el Tribunal tiene en cuenta que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes resultantes de comprar la electricidad que recae sobre las empresas, provienen del conjunto de consumidores finales de electricidad y son gestionadas por un organismo público –La Caisse des dépôts et consignations-, al que le encomienda esta función el regulador francés. Y se tiene también en cuenta que el importe de la contribución que recae sobre cada consumidor final es determinado anualmente por el Ministro competente.
Todo ello le lleva al Tribunal a considerar que los importes procedentes de los consumidores finales en la forma gestionada por la Caisse des dépôts et consignations permanecen bajo control público. Y recuerda que el artículo 107.1 TFUE comprende todos los medios económicos que las autoridades puedan efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado, bastando con que estos medios económicos estén constantemente bajo control público. De ahí que se interprete el artículo 107.1 TFUE en el sentido de que un mecanismo de compensación como el referido constituye una intervención mediante fondos estatales.
Se destaca en la sentencia que es precisamente la configuración de este mecanismo de compensación, nutrido por la aportaciones obligatorias de los consumidores finales y gestionado por un organismo público para garantizar a las empresas compradoras de electricidad la cobertura íntegra de los sobrecostes en que incurren, lo que diferencia a este asunto del resuelto en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto PreussenElectra; C-379/98)
La sentencia abre nuevas perspectivas en lo que respecta a lo que ha de considerarse ayudas de Estado en el ámbito de la energía y hará necesario replantear algunas de las conclusiones a las que se había llegado.
Por lo que se refiere a España, habrá que plantearse de entrada en qué medida la interpretación que hace esta sentencia del artículo 107.1 TFUE afecta al régimen de incentivos a las energías renovables –sobre todo tal y como ha estado configurado hasta la reciente reforma-, financiado con las contribuciones de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso, gestionados por la Comisión Nacional de la Energía, recientemente integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo mismo habrá que plantearse en relación con otros incentivos a empresas, financiados con cargo a los peajes de acceso pagados por los consumidores. Pero es más, la sentencia debe llevar a reflexionar si tiene la consideración de ayuda de Estado el déficit de tarifa, financiado de momento por los consumidores a través de los peajes de acceso, como ya planteara en su día la Comisión Europea.
Pedro Corvinos
