Comenté en un artículo anterior (aquí) el curioso caso del desistimiento por la Administración autonómica de la Comunidad de Madrid, del contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Recordarán que las empresas a las que la mesa de contratación propuso como adjudicatarias, interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. El TACP estimó este recurso especial, entendiendo que si bien la adjudicación de un contrato sin haber resuelto el anteriormente adjudicado, cuando existe identidad de objeto, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato (artículo 22 TRLCSP), ésta no sería insubsanable, por lo que no cabría el desistimiento (artículo 155.4 TRLCSP).
Esta resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, de 3 de noviembre, estimando el recurso contencioso-administrativo. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato en licitación no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP) Esta falta de precisión del objeto se derivaba de la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación. La conclusión a la que se llegaba es que en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar la licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.
Por otra parte, la sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, se concluyó que cabía el desistimiento del contrato por parte de la Administración contratante.
Como ya se dijo en el anterior artículo en el que se trató está cuestión, también los tribunales administrativos de contratación vienen manteniendo interpretaciones contradictorias respecto del carácter subsanable o insubsanable de estas infracciones. Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato“, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho
Pues bien, sobre estas controvertidas cuestiones se va a pronunciar el Tribunal Supremo, dado que el ATS 4948/2018, 27 de abril ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017. Se aprecia que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar:”… si, a la luz del artículo 155.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (y del vigente artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de idéntica redacción), previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de éstos últimos total o parcialmente incompatibles con el primero, y en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del contrato que han de dar lugar al desistimiento del procedimiento de adjudicación del mismo”.
De manera que el TS se tendrá que pronunciar sobre si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, si entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y también se tendrá que pronunciar sobre el carácter subsanable o insubsanable de la infracción de las normas de preparación del contrato, a los efectos del desistimiento, en el caso de que se entendiese que no procede iniciar la adjudicación de un contrato sin resolver otro anterior, entre los que existe identidad de objeto.
Pedro Corvinos Baseca