Me ha resultado interesante la lectura del Acuerdo 56/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del acuerdo marco para la selección de medios de comunicación para publicidad institucional por la Diputación Provincial de Zaragoza. El objeto del contrato queda recogido a través del apartado B del cuadro-resumen del PCAP:«A través del presente Acuerdo Marco se pretende seleccionar a empresas propietarias de medios de comunicación con difusión en toda la provincia de Zaragoza, para la materialización de las campañas institucionales de publicidad que se determinen por el Departamento de Comunicación de la Diputación, de acuerdo con la planificación contenida en el Plan de medios 2020-2023.”
La controversia se produce con motivo de la regulación de los requisitos de aptitud para contratar, al disponer dicho apartado: “podrán participar en el Acuerdo Marco las empresas propietarias de los siguientes medios de comunicación: …/…» Igualmente, del tenor de las cláusulas 2.1.1 y 2.3.5 queda patente la necesaria condición de propietarias del medio, de las participantes en la licitación Dicha condición quedaría recogida asimismo, indirectamente, como requisito de habilitación empresarial o profesional de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 LCSP, en el caso de los lotes 2 y 3, al exigir la cláusula 2.3.2.5°, que regula la habilitación empresarial o profesional, «autorización o licencia de uso del espacio radioeléctrico otorgada por la Comunidad Autónoma«, la cual solamente puede poseer el titular del medio. El recurrente, la Asociación General de Empresas de Publicidad, considera discriminatorio y no justificado el requisito subjetivo de participación, que impide el acceso de otros operadores económicos del sector, como son las agencias de publicidad.
Recuerda en primer lugar el TACPA que el artículo 80 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, define losmedios de publicidad como «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten»; asimismo, invoca los artículos 13 y 17, que facultan a las agencias de publicidad para ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. De lo anterior, puede concluirse que ambos tipos de sujetos tendrían aptitud para contratar con el sector público la compra de espacios publicitarios.
Por ello, del juego de dichos preceptos, reconoce el TACPA inicialmente que, tal y como alega la asociación recurrente, tanto los medios como las agencias pueden suscribir un contrato de este tipo “de manera que, en caso de que sea la agencia y no directamente el anunciante quien lo suscriba, aquélla estará actuando –lógicamente– en nombre de éste más estando en todo caso habilitada para tal específica labor con arreglo a dicha ley.”; señala a continuación que el contrato de publicidad a suscribir entre agencia y medio comprende asimismo cometidos como la programación o preparación que, en el caso de esta licitación en cuestión, no serían necesarios -se entiende, que al disponer la Diputación de medios propios para tales fines-: “la intermediación de ésta en representación de aquél ante el citado medio y para este fin de la difusión, debe traer causa de un contrato de publicidad (cuyo objeto, además de la ejecución publicitaria, comprende ex lege su creación, preparación o programación, cometidos que –en el presente caso– no se requieren) entre anunciante y agencia, la cual se vinculará con el medio a través del contrato de difusión publicitaria a tal efecto, de modo que en el caso de dicha mediación se produce un doble vínculo de la agencia: frente al anunciante –su cliente– y frente al medio de publicidad, titular del soporte para difundir esa publicidad que pone a disposición de aquélla a cambio de una remuneración»
Pues bien, es dicha intervención, obviamente onerosa, de la agencia de publicidad, la que el TACPA considera prescindible, en aras de la eficiencia en el gasto público, lo que le lleva a considerar legítima la restricción de la concurrencia que, admite, conlleva exigir la condición de titular del medio como requisito de aptitud para contratar: «a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto …/… Tales objetivos que redundan en el cumplimiento del principio de asegurar una utilización eficiente de los fondos públicos …/… han de prevalecer en el presente caso sobre los principios de no discriminación y de igualdad de trato, asimismo consagrados en el artículo 1 de la LCSP. Y ello porque aun cuando –legalmente– las agencias se hallan también habilitadas para acometer el objeto de contrato, su concurso en la ejecución incidiría plenamente en el mismo, desnaturalizándolo, así como necesariamente un encarecimiento del servicio contratado pues según se ha expuesto– habría de suscribirse un contrato de publicidad previamente entre la agencia y la Administración, con el consiguiente sobrecoste.”
Lo que lleva al Tribunal a confirmar los pliegos denunciados, al entender además que la Ley General de Publicidad permite dicha restricción: “. En lógica consecuencia, la tesis de la Asociación actora no puede prosperar al limitarse, en presente caso, la concurrencia a la licitación a tenor de una norma con rango de ley –la LGP– que llega a reconocer, si así lo estima conveniente en uso de la discrecionalidad de que goza para determinar el objeto del contrato en atención a sus necesidades, la posibilidad de intervención exclusiva para determinada profesión en un supuesto como el aquí analizado»
Con ello, se desmarca el TACPA expresamente de su homólogo castellano- leonés, que en Resolución 1/2020, respecto de la licitación de espacios publicitarios por la Diputación Provincial de Ávila, concluyó en términos bien distintos. Se trata de un supuesto sustancialmente idéntico, en el que la Diputación de Ávila indicaba que, disponiendo de una Dirección de Comunicación encargada de confeccionar y gestionar su publicidad institucional, la actuación directa de la Diputación, sin intervención de agencias publicitarias, reducía considerablemente los costes de la actividad publicitaria, con invocación del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre los contratos de publicidad y comunicación institucional de las entidades locales 2005-2007, que en relación con los contratos de mediación para inserciones publicitarias, recomendaba un previo análisis tanto respecto de la falta de medios o gabinetes propios para llevar a cabo dichas labores, como de la mejora económica que tal mediación puede implicar respecto a las tarifas ofrecidas por los medios directamente.
Para el TACCYL, al contrario que para el TACPA, en modo alguno puede afirmarse que el «veto» a las agencias redunde en una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos: «no cabe prejuzgar el efecto en el precio de los espacios que finalmente obtenga la Diputación mediante este procedimiento, si estuviera abierto a intermediarios. No obstante, es lógico pensar que la existencia de intermediarios podría afectar al incremento del precio, pero también que la ampliación de la competencia, la tensión competitiva y la mayor variedad de operadores puede contribuir a la obtención de ofertas de mejor calidad-precio …/… Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate.” Así, este órgano estimó el recurso interpuesto y anuló la cláusula correspondiente, “al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.”
El debate, por tanto, está servido; mi opinión personal tiende más al fomento de la concurrencia que a una salvaguarda del objetivo de eficiencia en el gasto público que, coincido con el TACCYL, no veo que quede garantizada, más bien al contrario, con la participación exclusiva en la licitación de los titulares de los medios.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero superior de Administración local
Ilustración: Four seasons: Autumn, por Peter Max
