La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica”

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

“111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca