Sentencias del Tribunal Supremo en materia de energía
Noviembre 2013
Inspecciones de instalaciones receptoras de gas: normativa autonómica
El recurso de casación, interpuesto por la representación de la entidad mercantil RB, S.A., pretende que se revoque la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de febrero de 2009, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la Orden de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria IND/18/2008, de 17 de julio, por la que se determina el procedimiento a seguir en las inspecciones periódicas de las instalaciones receptoras de gases combustibles.
La sentencia confirma la legalidad de la regulación contenida en la citada Orden, salvo en lo que se refiere a la exigencia de que el agente autorizado para realizar la inspección debe estar inscrito en el Registro correspondiente de la Dirección General de Industria del Gobierno de Cantabria, ya que supone una extralimitación respecto de lo dispuesto en el artículo 4.1.1 b) de la ITC ICG-07 y en el artículo 2.4.2 de la ITC ICG-09, en la medida que constituye una limitación inadecuada del ejercicio de una actividad profesional.
En todo los demás, la sentencia considera que la Comunidad Autónoma de Cantabria es competente para establecer la regulación de los aspectos complementarios relacionados con la actividad de inspección del cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de las instalaciones receptoras de gases combustibles y para determinar los importes de las inspecciones periódicas de las referidas instalaciones que las empresas distribuidoras pueden repercutir a los titulares o usuarios, ya que se trata de una normativa que se integra en las funciones ejecutivas.
Por otra parte, entiende el Tribunal que la regulación contenida en la citada Orden no infringe lo establecido en Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria, ni en la Ley 34/1998, de 7 de octubre del sector de hidrocarburos ni en el Real Decreto 919/2006, de 28 de julio, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias.
La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco con fecha 25 de febrero de 2010, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RB, S.A.» contra el Decreto del Gobierno Vasco 70/2009, que modifica el Decreto 28/2002 por el que se regula la inspección y revisión de las instalaciones de gas en servicio, destinadas a usos domésticos, colectivos o comerciales.
La sentencia del TS considera, frente a lo que afirma la Sala de instancia, que existe una clara contradicción del Decreto 70/2009 con la normativa estatal básica reguladora del régimen energético: ley 21/1992, de Industria, ley 24/1998, de Hidrocarburos, y determinados preceptos del Reglamento y la Instrucción Técnica aprobados por el Real Decreto 919/2006.
La referida legislación estatal establece un doble mecanismo de control de las instalaciones receptoras de gas, que constituye una parte esencial del sistema de seguridad industrial en el sector de hidrocarburos: por un lado, las instalaciones receptoras de gas canalizado que se alimentan a través de redes de distribución deben ser objeto de «inspecciones» periódicas por las empresas que distribuyan dicho gas; y, por otro lado, las instalaciones que utilizan gas envasado mediante el uso de botellas o depósitos deben ser objeto de «revisiones» periódicas cuya responsabilidad se atribuye a los respectivos usuarios quienes pueden contratar los servicios de cualquiera de las denominadas empresas instaladoras de gas.
El Decreto 70/2009, q ue modifica el Decreto 28/2002, infringe la legislación estatal al unificar el sistema de control, extendiendo la inspección periódica a realizar por parte de las empresas distribuidoras a todo tipo de instalaciones receptoras. De manera que la «revisión» periódica de las instalaciones de gas envasado, impuesta a sus titulares se transmuta, por obra del nuevo Decreto 70/2009, en «inspección» obligatoria periódica como deber impuesto a las distribuidoras de gas. Entiende el Tribunal que esta modificación reglamentaria, por muy plausible que fuera su finalidad, no puede desbordar los límites de la sujeción a las normas estatales básicas en la materia.
Esta contradicción entre el Decreto 70/2009 y la normativa estatal básica que regula la materia no puede solventarse apelando a la competencia de la Comunidad Autónoma para introducir requisitos adicionales que no contradigan ni disminuyan la seguridad de los reglamentos estatales de seguridad industrial, como sostiene la sentencia impugnada.
Se considera también que el Decreto 70/2009 no es una norma que pueda por sí misma, en contravención de la normativa estatal básica, imponer a las empresas distribuidoras de gas la «nueva» obligación de realizar inspecciones periódicas de las instalaciones de gas envasado ni suprimir la libertad de los usuarios para elegir la empresa instaladora que efectúe la revisión periódica de dichas instalaciones.
Por todo ello, la sentencia casa la dictada en instancia y anula algunos preceptos, no todos, del Decreto 70/2009
Inspecciones iniciales de las instalaciones eléctricas de baja tensión
La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 19 de marzo de 2010, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ***, Entidad Colaboradora de la Administración, SA y anuló la resolución de 17/5/2005 de la Dirección General de Energía y Minas, confirmada en alzada por resolución del Consejero del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña de 10 de abril de 2006), que autorizó a la empresa *** S.A. para actuar como organismo de control de dicha Comunidad Autónoma, en relación con las inspecciones iniciales de las instalaciones eléctricas de baja tensión previstas en el artículo 7 del Decreto 363/2004, de 24 de agosto, por el que se regula el procedimiento administrativo para la aplicación del Reglamento Electrónico para baja tensión.
La Sala de instancia apreció la nulidad de la resolución impugnada sobre la base de que el Decreto autonómico 363/2004 en el que se sustentaba, había sido declarado nulo por otra sentencia precedente. Esta sentencia ha sido confirmanda por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, por lo que la resolución recurrida en casación carece de cobertura legal.
Cabe recordar que el Decreto 363/2004 fue anulado por vulnerar el principio de jerarquía normativa, al atribuir la inspección inicial a los organismos de control autorizados sin respetar la reserva que la ley catalana de seguridad industrial de 1987 establece en favor de las entidades de inspección y control concesionarias de la Generalitat.
Servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad
El recurso se interpone por la representación de la entidad mercantil EG SA, contra la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, que regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el Anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007
La entidad demandante solicita la anulación parcial del artículo 2 de la mencionada Orden 3127/2011, al no incluir a las centrales nucleares en el listado de las centrales que pueden prestar servicio de disponibilidad a medio plazo y pretende que se incluya esta tecnología dentro del ámbito de aplicación de los incentivos regulados en la Orden.
Considera la entidad demandante que el citado artículo 2 introduce una discriminación contraria al ordenamiento jurídico en el acceso a los incentivos de pagos por capacidad, al suprimir para las centrales nucleares la retribución en concepto de pago por capacidad cuando el criterio delimitador no estaba ni en la Ley ni en el Reglamento
El tribunal parte de que de que la retribución por el servicio de disponibilidad tiene por objeto dar entrada y evitar el cierre de las instalaciones que contribuyan a la fiabilidad del sistema, dando cobertura puntual a las necesidades del sistema, a lo que contribuyen las denominadas «centrales marginales» que son aquellas que tienen unos costes de inversión bajos y de operación altos, por utilizar combustible fósil.
La subsistencia de estas centrales marginales se considera esencial para salvaguardar y garantizar la garantía de suministro, al presentar la característica de «gestionabilidad» frente a otro tipo de producción o generación eléctrica como las renovables que presentan unas diferentes características propias y específicas.
Las centrales nucleares presentan unas características propias, pues si bien suministran energía de base, no proporcionan de manera idónea la función que se pretende reforzar, de dar respaldo al sistema.
Las diferentes características de cada uno de los tipos de energía y su distinta retribución en el mercado determinan que se reconozca a las empresas mencionadas en el artículo 2 de la Orden, la retribución adicional para mantenerse en el mercado operativas.
La sentencia considera que está suficientemente justificada la exclusión de las centrales nucleares del ámbito de aplicación de los incentivos por prestar servicio de disponibilidad a medio plazo. Se dice al respecto: “La justificación expuesta en el Preámbulo de la Orden, en la Memoria explicativa y el contenido -crítico en ocasiones- del informe de la Comisión Nacional de la Energía excluyen la tacha de discriminación tecnológica que la recurrente imputa a la Orden impugnada. En estos documentos se identifican las carencias o déficits del sistema eléctrico español, se describe la actual coyuntura y se definen los singulares objetivos de los incentivos incluidos en el concepto de «pago por capacidad». Singularmente, se identifican las finalidades perseguidas con dichos incentivos por disponibilidad a medio plazo -que se define en el artículo 1 de la Orden- en función a la necesidades del sistema, como es hacer frente de forma rápida a la demanda de energía eléctrica en horas punta a través de un tipo de producción energética flexible que se adapte a la demanda puntual que se pretende cubrir a través de un tipo determinado de centrales de producción eléctrica, las térmicas, que son precisamente aquellas que presentan la característica de la flexibilidad -las centrales de fuel oil, las de ciclo combinado, de carbón, las hidráulicas de bombeo puro, de bombeo mixto y embalse- y que para evitar su desaparición o para asegurar su continuidad exigen una señal del mercado (dada la insuficiencia de precios en el mercado) que se configura como una retribución adicional a través del incentivo contemplado. La característica de flexibilidad que se intenta incentivar, para la consecución de la seguridad y fiabilidad del sistema, y, en fin garantizar el suministro, no concurre en las centrales con tecnología nuclear, que, dadas sus peculiaridades tecnológicas, no tienen capacidad para adaptarse a las variaciones de la demanda, esto es, no pueden modular su generación en función a las necesidades del sistema, y presenta, sin embargo, otras notas propias, como la aportación de estabilidad y disponibilidad a largo plazo al sistema, aspecto que no se contempla en la Orden recurrida”
Por todo ello, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el Anexo III de la Orden ITC/2794/2007
Derecho de la competencia: denegación de la Distribuidora de acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro
La sentencia objeto del recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 11 de mayo de 2010 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «E Distribución, S.L.» contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de abril de 2009, sancionando a la empresa distribuidora como autora de una práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, consistente en «haber denegado a una empresa comercializadora un acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro.
La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia consideró que la conducta de la distribuidora fue abusiva al denegar el acceso efectivo a una información que según la normativa de aplicación es necesaria para acceder y competir en el mercado descendente. Está conducta es considerada apta para eliminar la competencia efectiva en ese mercado descendente con perjuicio de los consumidores y sin justificación objetiva de la misma. Mantiene la CNC que para que se desarrolle la competencia en estos mercados estudiados es indispensable el acceso efectivo a las redes, teniendo la conducta de la Distribuidora efectos de exclusión, tanto inmediatamente como a corto plazo, señalándose que al obstaculizar el acceso a la información se elevan los costes de entrada y de desarrollo en un mercado en proceso de liberalización incipiente, se reduce el abanico de ofertas que los clientes pueden recibir, lo cual afecta negativamente a los costes de transacción y de la oferta que puede presentar al cliente.
La entidad recurrente argumenta frente a la resolución sancionadora lo siguiente: a) La negativa al acceso completo e incondicionado a la información contenida en los SIPS se justifica en la necesidad de dar cumplimiento a la legislación vigente en el momento en que se produjeron los hechos, que prohibiría entregar esta información por razones de confidencialidad; b) la conducta no es abusiva porque el acceso al SIPS de la Distribuidora no es un input necesario para que las comercializadoras puedan desarrollar su actividad en el mercado nacional de suministro de energía eléctrica y c) la conducta no es apta para producir efectos restrictivos en el mercado de comercialización de energía eléctrica.
Estos argumentos son rechazados en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, confirmada en todos sus extremos por la sentencia del Tribunal Supremo.
En relación con la primera cuestión alegada por la entidad recurrente, concluye la sentencia del Tribunal Supremo, en línea con lo argumentado en la sentencia de la Audiencia Nacional, que el régimen legal y reglamentario aplicable a la conducta de las empresas distribuidoras durante el período de tiempo al que se contraen los procedimientos sancionadores no podía ser incumplido apelando a una inexistente justificación derivada del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal, o del artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico.
Por lo que respecta a la segunda cuestión alegada, la sentencia del TS destaca que el acceso incondicionado al SIPS era un mecanismo que el poder público había implantado precisamente para fomentar la concurrencia en el sector eléctrico, una vez liberalizado, facilitando a los nuevos entrantes (los comercializadores de energía) el acceso a ciertos datos de los clientes, hasta entonces en poder de los distribuidores, para hacer sus propias ofertas en competencia. En consecuencia, la negativa a facilitar el acceso incondicionado a la información contenida en los SIPS supone un abuso en la posición privilegiada que tenía la distribuidora. Más teniendo en cuenta que la negativa a proporcionar la información constituía para los comercializadores no integrados verticalmente una limitación para poder competir en el mercado descendente de suministro.
En cuanto a la tercera cuestión, la sentencia mantiene, al igual que hace la sentencia recurrida, que entidad recurrente tiene una posición de dominio en el mercado local de distribución desde su red. Se argumenta al respecto: Que el abuso de posición de dominio se produzca en un mercado territorialmente más restringido que el nacional, como ocurre en este caso, no significa que sea inexistente. Dado el reparto territorial de las zonas geográficas para el desarrollo de la actividad regulada de distribución de energía eléctrica, las empresas distribuidoras que operan en cada una de ellas pueden incurrir en la conducta ilícita sancionada si, con actuaciones obstructivas de la concurrencia en detrimento de los nuevos entrantes en el mercado descendente de la comercialización, dificultan que sus clientes (aproximadamente medio millón de usuarios en diversas provincias del Norte de España) puedan beneficiarse de las ofertas comerciales de aquéllos”
Autorización administrativa para el suministro de gas por canalización
El recurso de casación se interpuso por la representación procesal de la mercantil NED, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears de 25 de mayo de 2010, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos acumulados números 770/2003 y 856/2003, promovidos por las entidades RB, S.A. y GG,S.A. contra la resolución del Consejero de Innovación y Energía de 14 de abril de 2003, por la que se otorga a la SGE, S.A., la autorización administrativa para el suministro de gas natural por canalización a diversas zonas de la isla de Menorca, , y contra la resolución de esa Autoridad administrativa de 23 de mayo de 2003, por la cual se establece el pago del coste del transporte marítimo del gas natural en Menorca
La sentencia del TS confirma la dictada por la Sala de instancia que estimó el recurso, anulando la autorización administrativa otorgada a la entidad SGE, S.A., considerando que se había infringido el principio de libre competencia y concurrencia al permitir que esta entidad modificase la oferta en la fase de aclaraciones a la vista de las ofertas económicas de las demás competidoras.
Pedro Corvinos
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