Comentaré a continuación dos Autos recientes, dictados en piezas de medidas cautelares por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón –Auto de 3 de septiembre y Auto de 9 de septiembre-, autorizando cautelarmente la apertura y funcionamiento de un colegio privado como centro concertado. El interés de estos Autos reside en el carácter positivo de las medidas cautelares adoptadas.

Son hechos relevantes los que se exponen a continuación. La Consejera de Educación del Gobierno de Aragón aprobó, mediante Orden de 12 de junio de 2015, los expediente de acceso y modificación de los conciertos educativos para el curso 2015/2016, de varios centros docentes privados, entre ellos el del colegio denominado “Internacional Anfora”, ubicado en un municipio de la Provincia de Zaragoza.

Interesa destacar que el concierto con este centro privado suscitó críticas  entre determinados sectores de la sociedad y algunos de los partidos políticos se sumaron a estas críticas, comprometiéndose a dejar sin efecto el concierto en el caso de ganar las elecciones autonómicas, como sucedió.

Así las cosas, por Resolución de 20 de agosto de 2015 del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, se deniega la autorización de apertura y funcionamiento de este centro privado. La denegación se justificó en la existencia de una serie de deficiencias técnicas en el edificio recién construido, que impedirían la apertura en la fecha establecida.

Seguidamente, mediante Orden de la Consejera de Educación de 27 de agosto de 2015, se inicia el procedimiento de revisión de la Orden de 12 de junio de 2015, en lo que afecta al concierto con el centro docente privado “Internacional Anfora”, acordándose cautelarmente la suspensión parcial de esta Orden, al amparo de lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Algunos de los padres afectados al haber matriculado a sus hijos en este colegio, recurrieron por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales la denegación de la autorización de apertura y funcionamiento del centro. Y solicitaron como medida cautelar positiva la concesión provisional de esta autorización. Además, ampliaron el recurso a la Resolución suspendiendo cautelarmente la Orden de 12 de junio, en lo que se refiere al concierto con el referido centro educativo privado, mientras se tramitaba el procedimiento de revisión de oficio. También en este caso los recurrentes solicitaron cautelarmente al Tribunal la suspensión de la suspensión, con el fin de mantener la vigencia de la Orden objeto de revisión y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

Es decir, los padres recurrentes pretendían con las medidas cautelares solicitadas, por un lado, obtener la autorización provisional para la apertura del centro y, por otro lado, que este centro educativo fuese concertado.

El Auto de 3 de septiembre se pronuncia sobre la concesión provisional de la autorización de apertura. Después de exponer la doctrina sobre los presupuestos que con carácter general deben concurrir para la adopción de medidas cautelares, se destaca el carácter positivo de la medida solicitada y se reconoce la posibilidad de adoptarla, reproduciendo la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2012. Argumenta el Tribunal Supremo que: “La Sala puede, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere”.

Se centra después el Auto en examinar la concurrencia en este caso de los requisitos legalmente exigidos para poder adoptar la medida cautelar. En primer lugar, considera el Tribunal que concurre el presupuesto esencial del periculum in mora, dado que existe el riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima en el caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada. Se argumenta al respecto “… que, cuando se dicte sentencia en los autos principales, aun tratándose de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ya habrá comenzado y avanzado, si no concluido el curso escolar 2015-2016, de manera que, caso de ser en su día el fallo estimatorio, se producirían situaciones irreversibles, especialmente para los menores afectados, y sus familias, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida, ante la imposibilidad de escolarización de los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos, para el presente curso lectivo en el Colegio en cuestión.

Por otra parte, y entrando en el examen del segundo de los requisitos,  ponderación de los intereses en conflicto, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, el Tribunal no aprecia una grave perturbación del interés general o de terceros por la apertura provisional del centro. A este respecto, llama la atención al Tribunal que se deniegue la autorización de apertura por supuestas deficiencias técnicas en el edificio recién construido, siendo que el Ayuntamiento, amparándose en el informe técnico emitido por el Arquitecto municipal, otorgó la licencia de primera ocupación. El otorgamiento de la licencia de primera ocupación disiparía los riesgos de seguridad que podrían producirse por las supuestas deficiencias en las que se basa la denegación de la autorización.

Y finalmente, se examina con todas las cautelas la concurrencia del requisito del fumus boni iuris, advirtiendo que sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto la  pretensión de la parte recurrente no es inconsistente, habida cuenta que las supuestas deficiencias determinantes de la denegación han quedado subsanadas o no suponen un riesgo para la seguridad, como resulta del informe técnico que sirve de fundamento a la licencia de primera ocupación. En suma, se reconoce  que la resolución recurrida no incurre en una nulidad de pleno derecho pero se deja claro que el recurso interpuesto no carece de la consistencia que justificaría la desestimación de la medida cautelar, a pesar de concurrir el requisito del periculum in mora.

Por todo ello se accede a la medida cautelar solicitada y se concede provisionalmente la autorización de apertura y funcionamiento del centro docente.

El Auto de 9 de septiembre se pronuncia, como se ha dicho, sobre la solicitud de suspensión de la suspensión de la Orden de 12 de junio, objeto del procedimiento de revisión de oficio, con el fin de mantener su vigencia y, de esta forma, beneficiarse del concierto.

El Tribunal accede a la medida solicitada, recordando en primer lugar lo argumentado en el Auto de 3 de septiembre, en el que se concede provisionalmente la autorización de apertura. Y concluye que: “Por consiguiente, carece de virtualidad la justificación de la referida Orden (Orden de 31 de agosto por la que se suspende cautelarmente la Orden de 12 de junio) para acordar la suspensión parcial de la Orden de 12 de junio de 2015 ante el indicado pronunciamiento de este Tribunal. Y tampoco puede justificarse la suspensión acordada en base a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 30/1992 por iniciación de la revisión de oficio de la citada Orden en relación con el centro de referencia por haberse detectado diversas irregularidades en su tramitación, porque, tal motivación, a los efectos que aquí se examinan, carece de la necesaria concreción, desconociéndose cuales son las aludidas irregularidades y si, en definitiva, son suficientes para la adopción por la Administración de una medida cautelar, como la adoptada, de suspensión de un acuerdo firme y eficaz que determinó que se ofertara el colegio en cuestión a los padres como concertado y fueran admitidos en el proceso público de ingreso del nuevo Centro concertado por convenio publicado en el BOA de 18 de junio de 2015”.

Como puede comprobarse, se vincula la adopción de esta medida cautelar, que supone reconocer la vigencia del concierto, a la adoptada previamente en el Auto de 3 de septiembre, por la que se autoriza provisionalmente la apertura y funcionamiento del centro docente.

 

Pedro Corvinos Baseca