El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– acaba de publicar el Acuerdo 3/2017, de 17 de enero, que resuelve un recurso especial frente a la exclusión de uno de los licitadores del procedimiento de licitación denominado «Servicio de Fisioterapia y Terapia Ocupacional en la Residencia Municipal Casa de Amparo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, confirmando dicha exclusión. El TACPA considera correcta la exclusión adoptada por el órgano de contratación por insuficiente acreditación de la viabilidad de la oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, pero el Presidente del Tribunal emite un relevante voto particular. Resulta interesante la discrepancia sobre esta cuestión entre el Tribunal y su Presidente, pues pone de manifiesto la controversia que genera el grado de exhaustividad que debe reunir la justificación de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, para poder ser aceptada por el órgano de contratación.

Al hilo de este Acuerdo, y del voto particular del Presidente del TACPA, haremos un breve repaso a la reciente doctrina sentada por los tribunales administrativos de contratación sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados.

Empezaremos recordando que el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, en el cual el licitador debe demostrar que puede cumplir su oferta. Dicho procedimiento comprende trámite de audiencia al licitador, asesoramiento técnico del órgano de contratación y resolución motivada de éste aceptando o rechazando la oferta.

Interesa destacar, en primer lugar, la Resolución 413/2016 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en la que se deja claro que la decisión de excluir a un licitador por estar incursa su oferta en valores anormales o desproporcionados, queda fuera del ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación; se dice al respecto: Para el órgano de contratación no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador.”

Se ha pronunciado también el TACRC sobre la consecuencia derivada de no fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los parámetros que permitan determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas,  cuando el precio no sea el único criterio de valoración, como exige el artículo 152.2 TRLCSP. En la Resolución 833/2016 señala que: “El pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el procedimiento de licitación no establece parámetro alguno para poder determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado del criterio relativo al incremento de unidades horarias. Es por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 152.2 del TRLCSP…/…su exigencia sería contraria a lo dispuesto en la ley y a la jurisprudencia que sostiene que los pliegos son ley del contrato y vincula a las partes.”

 La excepción a la regla anterior la constituye, como es sabido, el supuesto en que el precio sea el único criterio de valoración, en cuyo caso el artículo 152.1 TRLCSP remite para la apreciación de temeridad a los criterios fijados reglamentariamente por referencia al conjunto de ofertas válidas. Estos criterios se contienen en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP–, precepto que debe considerarse aplicable salvo el último inciso de su apartado 3, que al no tomar como referencia, en el caso de expedientes con tres licitadores, el conjunto de ofertas válidas sino un porcentaje de baja respecto al presupuesto máximo de licitación, se  entiende tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP (Resolución 70 2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid)

Alguno de los tribunales administrativos de contratación se ha referido a los aspectos sobre los que deberá versar la justificación adicional del licitador incurso en valores anormales, establecidos en el artículo 152.3 TRLCSP: “el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado”. Y se ha considerado que son criterios cerrados, por lo que el órgano de contratación no podrá requerir al licitador la aportación de justificaciones adicionales o de diferente índole a las que figuran en el citado precepto. Esta es la interpretación mantenida por el TACRC en su Resolución 142 2013, que dice: “A este respecto debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación, a la hora de solicitar la justificación de la viabilidad económica de una oferta incursa en valores anormales o desproporcionados, ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…No resulta por ello admisible solicitar al adjudicatario, en trámite de prueba del recurso especial, la aportación de documentos concretos que no se exigen en la normativa aplicable ni fueron considerados necesarios.”

Para lo que sí que está facultado  el órgano de contratación es para realizar cuantos requerimientos adicionales estime oportunos, siendo preferible solicitar cuantas aclaraciones considere pertinentes, antes de adoptar la relevante decisión de excluir la oferta; así lo ha manifestado el TACRC en su reciente Resolución 701 2016: “…/…la desconfianza que expresa el informe técnico …/… se basa sólo en que no aporta los documentos indicados sobre las tarifas de los medios. En el trámite de justificación de la oferta, bien se pudo requerir tal documentación, antes de proceder y acordar una medida tan drástica como la exclusión del procedimiento; tal requerimiento en modo alguno habría afectado al principio de igualdad de trato. Al no haberlo hecho así, los argumentos para excluir la oferta de RECLAM quedan vacíos de contenido efectivo.”.

Por otra parte, el TACRC considera que no son vinculantes los informes técnicos que se soliciten por el órgano de contratación para decidir si la oferta está incursa en valores anormales o desproporcionados (Resolución 142/2013)

Conviene recordar que, tal y como pone de manifiesto la normativa comunitaria, la exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. El artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE señala que el poder adjudicador “sólo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”. Así lo ha entendido el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, con base en la doctrina del TACRC, en su Resolución 42 2015: “El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

La doctrina del TACRC, asumida por todos sus homólogos autonómicos, fija un razonable criterio en relación al grado de “intensidad” que debe revestir la justificación adicional del licitador: la exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta; por todas, la Resolución 436 2016 TACRC:No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…”.

Expuesto lo anterior, nos centraremos en las cuestiones sobre las que se pronuncia el Acuerdo 3/2017 del TACPA, respecto de las que se produce la discrepancia entre el Tribunal y su Presidente.  En el caso que nos ocupa, la oferta finalmente excluida incurre en baja temeraria por sólo 40,48 euros, superando el umbral de temeridad en un 0,07%. De modo que, mientras el Tribunal considera, pese a tan ligera desproporción, insuficientemente justificada la oferta, y correcta y motivada la decisión de exclusión adoptada por el órgano de contratación, el Presidente del Tribunal, atendiendo a la insignificante desproporción de la oferta, niega que pueda ser tachada de temeraria o ilógica, y achaca al órgano de contratación la falta de una resolución “reforzada” de exclusión de la oferta: “…/…la explicación de la oferta económica de CLECE, en mi opinión, no queda desvirtuada, desde la perspectiva de la inviabilidad, por el órgano de contratación (ni los informes técnicos que la justifican)…/…dado que el indicio de anormalidad como consecuencia de la fórmula matemática es “débil” o de poca intensidad, se exigía, por la Administración una motivación reforzada, que, a mi juicio, no existe, pues solo se aportan datos sobre los costes imputados por la empresa al contrato, pero no que la oferta en sí, analizando en conjunto todos los aspectos (entre los que se encuentra la solvencia financiera de la empresa) resulta inviable, falsea la competencia o incumple aspectos o condiciones sociales…/… Lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, obviamente, la oferta de CLECE ni es ilógica, ni contiene indicio alguno de efectiva temeridad, por lo que debe ser declarada como oferta aceptable.”

A modo de conclusión, se expondrán resumidamente las ideas fundamentales extraídas de la doctrina emanada de los tribunales administrativos de contratos, sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados

  • La exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”

  • Para el órgano de contratación no se trata de una cuestión sujeta a discrecionalidad técnica, sino de analizar de manera razonada la justificación del licitador de la forma más objetiva posible.

  • El pliego de cláusulas administrativas particulares debe fijar los parámetros que en los distintos criterios de valoración determinen la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, salvo en el caso de que el precio sea el único criterio de valoración.

  • Los aspectos sobre los que puede versar la justificación adicional del licitador (artículo 152.3 TRLCSP) son cerrados

  • El órgano de contratación puede realizar cuantos requerimientos estime oportunos al licitador durante la instrucción del procedimiento

  • Ni las alegaciones del licitador ni los informes técnicos que se soliciten son vinculantes para el órgano de contratación

  • La exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca