Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2017, asunto C 391/15 Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que resuelve en sentido afirmativo sobre la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la decisión de la Mesa de Contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública denominado «Ampliación del puerto de Marbella “La Bajadilla”, convocado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en el cual la Unión de empresas Marina del Mediterráneo, S.L. y otras, interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir a otra Unión Temporal de Empresas, compuesta por Nassir bin Abdullah and Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella, a dicha licitación; los motivos de impugnación se refieren a la acreditación de su solvencia y a su consideración como operador económico, pero no vienen al caso; lo relevante en relación a la cuestión que nos ocupa, es que el recurso es desestimado mediante Resolución del Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos, siendo dicha desestimación impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reiterando los argumentos alegados anteriormente.

El TSJ de Andalucía plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE debido a las dudas que le plantea la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, en la medida en que el artículo 310.2 b) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que regula el recurso especial en materia de contratación –ahora artículo 40.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–,  dispone que “sólo pueden ser objeto de recurso los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”; en este sentido,  el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituiría un acto resolutorio susceptible de recurso.

 Lo que lleva al TSJ de Andalucía a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE son sus dudas en cuanto a la compatibilidad de dicha normativa nacional con el derecho comunitario, en particular, con los artículos 1.1 y 2.1 a) y b) de la Directiva 89/665, que establecen, en resumen, que los Estados miembros deben garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, y velar por que el procedimiento de recurso faculte al órgano competente tanto para adoptar medidas provisionales para corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios, como para anular, en su caso, las decisiones ilegales en cualquier documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato.

Pues bien, el TJUE interpreta, en efecto, el artículo 310.2 b) LCSP en el sentido de que “los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público”; advertida dicha circunstancia, se recuerda por el Tribunal europeo que la redacción del artículo 1.1 de la Directiva 89/665 implica que “toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción”; concluyendo que “la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva” –considerando 28–

Sentado lo anterior, la sentencia pasa a examinar el momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer el correspondiente recurso frente a la decisión de la Mesa de contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación: a este respecto, recuerda el TJUE que la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos destinados a garantizar la aplicación efectiva de las directivas en materia de contratos públicos, especialmente en una fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, lo que desde luego es difícil que suceda si tales infracciones no pueden ponerse de manifiesto hasta el acto de adjudicación del contrato, que es la consecuencia de la aplicación del artículo 310.2 b) LCSP –ahora 40.2 b) TRLCSP-; señala al respecto que “las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665”

En virtud de todo ello, concluye el TJUE que “En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”, por lo que resuelve la cuestión prejudicial en el sentido de que “en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.”; a mayor abundamiento, la sentencia atribuye efecto directo a los citados preceptos de la Directiva 89/665: “el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.”

La Sentencia, muy clara, es por tanto contraria al criterio que hasta ahora y de forma unánime habían venido sosteniendo los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, vetando la vía de recurso en esta fase del procedimiento –por todos, el reciente Acuerdo 14/2017, de 14 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “es doctrina consolidada de este Tribunal, que el acto de admisión de licitadores no es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial (por todos Acuerdo 61/2013), toda vez que la admisión en la licitación no decide, ni directa ni indirectamente, la adjudicación, que recaerá en el licitador que haya proporcionado la oferta económicamente más ventajosa; no determina por supuesto tampoco la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino todo lo contrario, que continúe el mismo con las empresas que han concurrido inicialmente a la licitación y han sido admitidas, y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, porque puede recurrirse, en todo caso, la adjudicación.”, o la Resolución 651/2016 de 19 de agosto, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En conclusión, la admisión de ofertas económicas no decide la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a la UTE recurrente. Se trata de un acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de recurso, por lo que éste debe ser inadmitido.”-

Para concluir, señalar que esta sentencia también afectará, presumiblemente, al modo de proceder de los órganos de contratación en cuanto a la necesaria notificación y/o publicación de los acuerdos de la Mesa de contratación relativos a la admisión a licitación de los operadores económicos para hacer efectiva la posibilidad de su impugnación, pues éstos no suelen notificarse individualmente y, en muchas ocasiones, ni siquiera se publican en el Perfil de contratante del órgano de contratación, pues no se exigen tales requisitos por la normativa estatal en la materia –sí, en ocasiones, por la normativa autonómica de desarrollo, como ocurre con la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, cuyo artículo 8.4 exige su publicidad en el perfil de contratante, lo que permitiría establecer un cómputo de plazos a efectos de recurso en esta fase del procedimiento–

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior