La realidad es que algunas Administraciones públicas, por distintos motivos, han venido externalizando total o parcialmente la tramitación de determinados procedimientos administrativos. A veces, la externalización ha tenido por destinatario a una empresa pública, que suele ser un medio propio y a la que se encomienda la realización de tareas dentro de un procedimiento administrativo. Hay varios ejemplos, entre ellos el más destacado son las encomiendas a Tragsa (o a su filial Tragsatec) para que intervenga en la tramitación de todo tipo de procedimientos administrativos. Recientemente ha sido noticia que el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la avalancha de solicitudes del Ingreso Mínimo Vital, había encargado a este medio propio la tramitación de estas solicitudes. Anteriormente Tragsa ya había intervenido en la tramitación de procedimientos administrativos para la gestión de las prestaciones abonadas por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

Otras veces se externaliza la tramitación de procedimientos a profesionales o empresas privadas, mediante la adjudicación de contratos de servicios. Por poner otro ejemplo, me referiré a los contratos de servicios adjudicados por algunas entidades locales para la gestión, inspección y recaudación tributaria y de otros ingresos de derecho público.

Se ha justificado en estos casos la intervención de estas empresas, públicas y privadas, y de sus empleados, en los procedimientos administrativos en la necesidad colaboración y auxilio a las Administraciones públicas en la tramitación de éstos ante la falta de medios.

Estas prácticas han sido cuestionadas en algunas ocasiones al considerarse que las empresas y sus empleados se estaban excediendo en sus funciones al intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos, sustituyendo a los funcionarios públicos. El Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el FOGASA (ejercicio 2013), ya advertía que la empresa Tragsa, a la que se había encargado determinadas tareas en la tramitación de los procedimientos, se había extralimitado en sus funciones al realizar el personal de esta empresa tareas “…. de instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente competencia para ello”. Se apuntaba en este informe que las resoluciones dictadas en estos procedimientos podían incurrir en un vicio de anulabilidad. Esta advertencia sirvió para poco, como se verá.

Por otra parte, se han anulado algunas licitaciones de contratos de servicios de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos municipales, convocadas por Ayuntamientos – STSJ PV 573/2015 y  STSJ PV 183/2016-, considerando que con estos contratos se pretendía externalizar el ejercicio de potestades públicas que implican el ejercicio de autoridad, por lo que están reservadas a funcionarios públicos.

 Pero lo cierto es que no había habido un pronunciamiento judicial claro sobre esta cuestión hasta la reciente sentencia del TS 2812/2020, de 14 de septiembre, a la que me referiré a continuación y que ha sido ya objeto de varios comentarios. Esta sentencia, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Justicia de Castilla- La Mancha, confirma la nulidad de una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por haber intervenido el personal de Tragsatec en el procedimiento sancionador tramitado, sustituyendo a los funcionarios públicos de este organismo. Hay que reconocer que la sentencia dictada en instancia hace un minucioso análisis del grado de intervención del personal de Tragsatec en la tramitación de los procedimientos sancionadores, destacando como asumen casi todo el protagonismo, quedando relegados los funcionarios y autoridades de la Confederación al papel de meros firmones.

Así las cosas, el TS aprovecha esta sentencia para poner negro sobre blanco en lo que se refiere al procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos.

La sentencia se centra en examinarsi pueden intervenir en los trámites de un procedimiento administrativo, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia, personas que no tienen la condición de funcionarios públicos. Acota la cuestión a resolver en los siguientes términos: “… no se trata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución

Para responder a esta cuestión se parte de la importancia que tiene el procedimiento administrativo en la toma de decisiones por las Administraciones públicas, señalando que “… en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos

Y precisa más la sentencia cuando argumenta que la tramitación del procedimiento administrativa es en sí misma una potestad administrativa independiente de las potestades que se accionan en la resolución que pone fin al procedimiento. En consecuencia, la tramitación del procedimiento administrativo como potestad administrativa debe constituir un ámbito reservado a los funcionarios públicos.

Se advierte del riesgo de que en casos como el tratado en la sentencia las Administraciones públicas acaben externalizándose a sí mismas; se dice: “Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Abundando en esta cuestión se señala que la externalización de la tramitación de los procedimientos administrativos “Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

La sentencia es consciente del riesgo que para los interesados en procedimientos administrativos supone la privatización de su tramitación, dejándola en manos de los empleados de empresas públicas o privadas, movidas por su rentabilidad.

Para cerrar cualquier resquicio que permita privatización encubierta de la tramitación de los procedimientos administrativos, se argumenta que “… no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”. Así pues, nadie que no sea funcionario puede intervenir con un carácter de generalidad y permanencia, en la tramitación de procedimientos administrativos, con la excusa de tratarse de actuaciones accesorias.

La consecuencia jurídica derivada de externalizar la tramitación del procedimiento sancionador en el caso que os ocupa es que todos los actos dictados, incluidos el que lo resuelve, son nulos de pleno derecho porque vulnerarse el derecho fundamental a la defensa del interesado (artículo 24.1 CE) La sentencia aclara que la indefensión en este caso se presume y no es necesario acreditarla, argumentando que “… con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

Se trata de una sentencia relevante que va a tener importantes repercusiones, en la medida que rechaza sin resquicios la externalización o privatización de la tramitación de los procedimientos administrativos, aparejando como sanción la nulidad de pleno derecho de todos los actos dictados en estos procedimientos. Es muy probable que esta sentencia de lugar al ejercicio de acciones de nulidad contra las resoluciones dictadas en procedimientos administrativos, sobre todos desfavorables para los interesados (sancionadores o tributarios), tramitados a la sombra por empleados de empresas públicas y privadas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A 18, por László Moholy-Nagy