La jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad está en continua evolución, como lo demuestran las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Con ocasión del comentario a una de estas sentencias –STS 3719/2014, nº de recurso 2001/2013-, en el destacado blog de José Ramón Chaves, magistrado de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, se describe gráficamente la evolución de esta jurisprudencia, titulando el comentario de la siguiente forma: “El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica”.
Es evidente que se están produciendo avances en el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos. Nos referiremos aquí a una reciente sentencia del TS, de 15 de diciembre de 2014 (STS 5341/2014; nº de recurso 3157/2013), en la que se completa esta doctrina jurisprudencial con algunas consideraciones de interés. Resulta igualmente interesante el voto particular de uno de los magistrados en lo que se refiere a la subsanación de la motivación de la resolución, mediante un informe emitido para resolver el recurso de alzada.
La recurrente participó en el concurso oposición convocado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para acceder a una plaza de medicina intensiva. Superó la primera prueba, consistente en un cuestionario tipo test, pero no la segunda, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos; obtuvo una puntuación de 23,70 puntos, inferior a la mínima establecida en 25 puntos. Interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador aprobando la lista de aprobados en el segundo ejercicio, que fue desestimado.
Los argumentos utilizados para impugnar las resoluciones dictadas fueron fundamentalmente error patente en la calificación del segundo ejercicio y falta de motivación y arbitrariedad en esta calificación. El TSJ de Asturias desestimó el recurso interpuesto contra estas resoluciones. El TS en la sentencia que se analiza estima el recurso por falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia, anula esta sentencia y entra a resolver las cuestiones controvertidas suscitadas en el proceso de instancia.
Como se ha dicho, la sentencia del TS reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, complementándola – FJ Sexto- con algunas consideraciones de interés. La primera consideración que se hace es que los órganos jurisdiccionales deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable en la mayoría de los sectores de saber especializado; se dice que el órgano jurisdiccional “… no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos y expertos del específico sector de conocimientos de que se trate…”. Nada nuevo acerca de lo que es el margen de discrecionalidad técnica en el que se desenvuelven estos órganos especializados de calificación que gozan de una cierta neutralidad.
Lo interesante está en la segunda consideración, complementaria de la anterior, referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para demostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar la calificación otorgada por el órgano de selección. Señala el Tribunal que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.
Estos son, pues, lo requisitos que debe cumplir la prueba pericial para demostrar los errores patentes cometidos por el órgano de calificación. El Tribunal entiende que la prueba pericial aportada por la recurrente no cumple estas exigencias, por lo que rechaza el razonamiento del error patente. A distinta conclusión llega el magistrado que emite el voto particular, para quien el informe pericial aportado, que no fue rebatido por la Administración demandada, es esclarecedor del acierto de la recurrente y del error del órgano de calificación.
Por último, interesa destacar el razonamiento utilizado en el voto particular para disentir de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a la suficiente motivación del acuerdo del órgano de calificación que aprobó la lista de aprobados en el segundo ejercicio. El magistrado que emite el voto particular disiente de la sentencia en cuanto admite que el requisito de la motivación se cumple solicitando en alzada un informe al autor del acto recurrido; argumenta lo siguiente: “En primer lugar porque este es un requisito (la motivación) del acto administrativo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/1992 , y no del recurso que ha de ser congruente y resolverse de conformidad con los términos de éste y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , que los defectos formales que causen indefensión puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra parte es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momento el acto de calificación, no puede hacerlo «a posteriori», habiendo perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de defender el acto administrativo impugnado”.
Pedro Corvinos Baseca
El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), al regular en el artículo 70.1 la oferta de empleo público (en adelante OEP), impone a las Administraciones Públicas la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para proveer las plazas ofertadas. Con el fin evitar que se eternice la ejecución de la OEP, se establece que la propia oferta fije el plazo máximo para la convocatoria de los procesos selectivos. Y con este mismo propósito se añade que: “En todo caso, la ejecución la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.
La interpretación de este precepto suscita algunas dudas. No queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo, dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable. Es decir, ¿qué sucede cuando las Administraciones Públicas no desarrollan en este plazo los procesos selectivos para cubrir las plazas ofertadas?
Estas y otras cuestiones se han planteado con ocasión de los recursos interpuestos por la Administración General del Estado (en adelante AGE), contra las convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas, al considerar que incumplen la prohibición de incorporar nuevo personal, contenida en las dos últimas leyes de presupuestos del Estado. El artículo 23.uno.1 La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad del que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y la misma prohibición para el ejercicio 2014, se contiene en el artículo 21.Uno.1 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.
Pues bien, con fundamento en estos artículos de las leyes de presupuestos del Estado, en relación con el artículo 70.1 EBEP, la AGE ha recurrido algunas convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas –entre ellas de varias Entidades Locales-, que traían causa de ofertas de empleo público anteriores al ejercicio 2013. El razonamiento utilizado es, en esencia, que las convocatorias impugnadas no estarían amparadas en aquellas ofertas de empleo público caducadas por haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años. Es decir, de acuerdo con la interpretación que hace la AGE de los referidos preceptos, la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando traiga causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplicaría a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el mero transcurso de este plazo de tres años.
Los recursos interpuestos por la AGE han dado lugar recientemente a varias sentencias, que se han pronunciado sobre algunas de las cuestiones anteriormente planteadas. Nos referiremos aquí a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5517/2014, de 5 de junio, cuyos razonamientos hacen suyos la sentencia 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, y la sentencia 179/2014, de 24 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza.
La STSJ GAL 5517/2014 resuelve el recurso interpuesto por la AGE contra las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por la Universidad de a Coruña, para la provisión de plazas de técnicos incluidas en la OEP del año 2006. Ya se puede anticipar que el recurso ha sido estimado y las convocatorias anuladas. La primera cuestión que se plantea es la aplicación en el tiempo del EBEP; en particular, si es aplicable a la OEP del año 2006 el plazo improrrogable de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP. La defensa de la Universidad entiende que no cabe aplicar retroactivamente la citada disposición legal, siendo de aplicación Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública y la legislación autonómica de función pública, en cuya normativa no se recoge límite temporal que determine la caducidad de la oferta de empleo público.
El TSJ GAL considera que el EBEP (artículo 70.1) es de aplicación al caso que se le plantea, argumentando, por una parte, que no se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos, a la que fuese de aplicación el principio de la irretroactividad (artículo 9.3 CE) y, por otra parte, tratándose de un procedimiento que tiene su origen en el año 2006 y que sigue produciendo efectos en el tiempo, se le debe aplicar la nueva normativa, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias 1ª y 4ª del Código Civil.
Es más, entiende el Tribunal que también la normativa anterior -Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública- fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la OEP.
Con todo ello, se concluye en la sentencia que el mero incumplimiento del plazo legalmente fijado para desarrollar la OEP del año 2006 determina la caducidad de ésta, por lo que la convocatoria del proceso selectivo realizada siete años después, en el año 2013, no entraría dentro de la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Se argumenta al respecto que “…. con arreglo al artículo 4.2 del Código Civil, las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, de modo que la excepción de aquel artículo 23.1.1 de la Ley 17/2012 no puede interpretarse de manera que permita cualquier convocatoria de procesos selectivos referidos a plazas comprendidas en OEPs anteriores, porque ello iría en contra del espíritu de la propia norma, que exige la contención del gasto público y por eso está contenida en normativa presupuestaria”.
Estos razonamientos son recogidos y reproducidos en las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 4 de Zaragoza, en las que, estimando los recursos interpuestos por la AGE, se anulan las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por dos Ayuntamientos, para proveer plazas incluidas en sus ofertas de empleo público del año 2009.
La conclusión a la que se llega tras la lectura de estas sentencias, es que el mero transcurso del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP sin que se desarrolle la OEP, determina la caducidad automática o la invalidez sobrevenida de ésta. Y esta invalidez se extiende y afecta a todo el proceso selectivo -desde la convocatoria hasta la resolución- ejecutado al amparo de una oferta que ha quedado sin efecto de forma automática, sin necesidad de una declaración expresa. Con el añadido de que este artículo es de aplicación a los procesos selectivos desarrollados tras la entrada en vigor del EBEP, aun cuando la oferta de empleo público fuese anterior
Pensemos ahora en las consecuencias que pueden derivarse de esta interpretación y las situaciones de inseguridad jurídica a que puede dar lugar, teniendo en cuenta que ha sido muy frecuente el incumplimiento de este plazo por todas las Administraciones Públicas. Nos podemos encontrar con que un buen número de procesos selectivos se han desarrollado sin oferta de empleo público al haber quedado sin efecto por el mero transcurso del plazo señalado, resultando viciadas las resoluciones en las que se nombran a las personas que han superado el proceso selectivo. La realidad es que la AGE, invocando escasez de medios, está impugnando selectivamente los procesos de selección. Quedan, por tanto, un buen número de procesos selectivos en curso o ejecutados que no han sido impugnados pero que se encuentran en idéntica situación a los que han sido anuladoS por estas sentencias. ¿Y qué hacer en estos casos? ¿Iniciar procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad para dejar sin efecto las resoluciones de procesos selectivos realizados sin oferta de empleo público? ¿Dejar las cosas como están y confiar en que ni la AGE ni ninguno de los concursantes que no han superado el proceso selectivo recurran estas resoluciones, esperando que el paso del tiempo subsane las deficiencias, si es que se puede subsanar? ¿Esperar que el Tribunal Supremo ponga un poco de cordura en este asunto?
Resulta paradójico que un plazo establecido en beneficio de los ciudadanos, que tienen reconocido el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, pueda perjudicarles al interpretarse el artículo 70.1 EBEP en el sentido de que el mero transcurso de este plazo determina la caducidad de la oferta de empleo público, quedando invalidado todo el proceso selectivo desarrollado para proveer la plazas ofertadas, incluida la resolución de éste.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
Interventor del Ayuntamiento de Cuarte de Huerva
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 5751/2013, de 20 de noviembre (Ponente Ramón Trillo Torres) se pronuncia sobre una cuestión interesante como es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador declarado caducado por la propia Administración.
Los hechos relevantes en este caso son los que se exponen brevemente a continuación. El órgano correspondiente del Ministerio de Medio Ambiente inició un procedimiento sancionador a la empresa A por la captura de atún rojo durante la veda y adoptó como medida cautelar la retención de la embarcación, medida que podía ser sustituida por la prestación de una fianza u otra garantía. El procedimiento sancionador se resolvió imponiendo a la citada entidad una sanción pecuniaria por la comisión de varias infracciones. La empresa recurrió en alzada la resolución sancionadora invocando entre otros motivos la caducidad del procedimiento sancionador y en el mismo escrito de recurso se reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había ocasionado la inmovilización del barco. El recurso fue estimado declarándose la caducidad del procedimiento sancionador pero sin que se reconociese la indemnización reclamada.
Interpuesto recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional lo desestimó argumentando que la declaración de caducidad del procedimiento no impedía abrir un nuevo procedimiento que culminase con la imposición de la sanción. Considera el tribunal que para que el daño exista es preciso que la Administración no abra un nuevo procedimiento y deje prescribir las infracciones.
El TS, que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN, ya se había pronunciado sobre esta cuestión reconociendo la responsabilidad que se deriva para la Administración de los perjuicios causados por la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador cuya resolución es declarada nula. El TS parte en estos casos del carácter accesorio de la medida cautelar de manera que anulada la resolución recaída en el procedimiento sancionador aquella pierde su justificación y la Administración debe responder de los perjuicios causados.
Para el TS la clave para resolver la cuestión está en determinar si el daño es o no antijurídico; es decir, si el perjudicado tiene el deber de soportar el resultado lesivo. La regla general es que en estos casos la lesión ha de considerarse antijurídica al ejercerse la potestad sancionadora en términos incompatibles con los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el procedimiento sancionador se prolonga excesivamente, manteniéndose durante todo este tiempo de forma innecesaria la medida cautelar perjudicial para el interesado.
Esta regla general ha sido matizada –sentencia TS de 2 de septiembre de 2009- considerando que para apreciar la antijuridicidad de la lesión no basta con el mero transcurso del tiempo determinante de la caducidad de procedimiento sancionador o la prescripción de la infracción, sino que además ha de valorarse la razonabilidad en la adopción de la medida cautelar a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de tomar la decisión.
A partir de estos estos razonamientos, el Tribunal entra a resolver el caso que se le plantea y concluye que la medida cautelar adoptada, consistente en la retención de la embarcación –o sustitutivamente la prestación de una fianza u otra garantía-, era razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó. En consecuencia, se entiende que, en principio, la medida adoptada no merece reproche alguno de antijuridicidad. Pero a continuación señala el Tribunal que esta ausencia de antijuridicidad varía desde el momento en que se mantuvo la medida cautelar cuando ya había transcurrido el plazo establecido para la resolución y notificación del procedimiento, lo que dio lugar a la posterior declaración de caducidad. De manera que el mantenimiento de la medida cautelar una vez transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sancionador es lo que hace que la actuación se convierta en antijurídica, originándose desde ese momento la responsabilidad patrimonial de la Administración sancionadora.
En conclusión, en los supuestos de caducidad de un procedimiento sancionador en el que se han adoptado medidas cautelares, la antijuridicidad de la actuación se producirá desde el momento en que se mantengan estas medidas habiendo transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sin que se haya resuelto y notificado la resolución.
Pedro Corvinos
José María Agüeras Angulo
Interventor Administración Local
El Boletín Oficial del Estado publicaba el pasado 21 de diciembre la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el Sector Público (LODC, en adelante) Esta Ley pretende ser un nuevo revulsivo, esperemos que definitivo, en la consecución del objetivo de control de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, mediante su inclusión como parte integrante del principio de sostenibilidad financiera introducido a partir de la modificación del artículo 135 de la Constitución, regulado por Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF, en adelante).
La LODC es, por tanto, una ley de modificación de la LOEPSF, acompañada de una modificación, puramente técnica y consecuencia de la anterior, de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas. A partir de la entrada en vigor de la LODC, el control de la deuda comercial del sector público pasa a configurarse como uno de los elementos esenciales que informan el principio de sostenibilidad financiera, a un mismo nivel que la deuda financiera y con un paquete coercitivo y correctivo sensiblemente más duro.
La preocupación por la deuda comercial se pone de manifiesto al ser considerada en la exposición de motivos como el mayor peligro para el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, debido al riesgo que en el medio plazo supone dicha deuda comercial al derivar su mantenimiento en el tiempo en inestabilidad presupuestaria y mayor deuda pública, advirtiendo también del efecto transmisión que supone hacia la morosidad privada, con el consiguiente efecto nocivo para la economía en general.
Parece que ni las sucesivas modificaciones del TRLCSP en materia de pago del precio, ni la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad, que introdujo los gravosos intereses de morosidad así como una estricta regulación del registro de facturas y del procedimiento administrativo de reconocimiento de la obligación, ni, por último, los sucesivos planes extraordinarios de financiación impulsados por el Estado, han resultado suficientes para atajar este grave problema.
Con la aprobación de la LODC se pretende afrontar definitivamente el problema de la morosidad de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, vinculándola a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en el marco de los compromisos adquiridos por España como país integrante de la Unión Europea.
Dos son los pilares fundamentales en que se sustenta la LODC para la consecución del objetivo perseguido de control de la deuda comercial del sector público:
1- La integración de la morosidad de la deuda comercial en el principio de sostenibilidad financiera, configurando como herramientas para su seguimiento y control el período medio de pago y los planes de tesorería.
2- El establecimiento de una serie medidas preventivas, correctivas y, en última instancia, coercitivas, fundamentalmente contra las Comunidades Autónomas, al objeto de “sancionar” el incumplimiento del plazo de pago previsto en la normativa de morosidad; en el caso de las entidades locales, la norma se conforma, una vez más y con la excepción de los grandes municipios y provincias, con trasladar a los interventores locales, sin más, la responsabilidad del cumplimiento y control de dicho plazo.
Así pues, la LODC modifica en primer lugar el artículo 4.2 LOEPSF que regula el principio de sostenibilidad financiera, hasta ahora centrado en la deuda financiera o pública, y que pasa a definirse como la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial; es decir, la sostenibilidad de la deuda comercial pasa a constituir parte integrante del principio de sostenibilidad financiera, configurando a tal efecto el periodo medio de pago (PMP) como indicador estándar de su cumplimiento, puesto que no podrá rebasar el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad, incurriendo de lo contrario en el incumplimiento del principio de sostenibilidad financiera. Conviene recordar que, con carácter general en materia de contratación pública, dicho plazo máximo de pago se sitúa actualmente en treinta días desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios (artículo 4.2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y artículo 216.4 TRLCSP).
Al objeto de comprobar el cumplimiento de dicho plazo, la LODC añade un apartado sexto al artículo 13 LOEPSF, obligando a todas las Administraciones Públicas a publicar su PMP y a disponer de un plan de tesorería que contenga la previsión de pago a proveedores de forma que se garantice el cumplimiento del plazo máximo legal de pago.
A partir de las referidas obligaciones formales iniciales, la LODC establece, mediante la modificación de los artículos 13, 18, 20 y 25 LOEPSF, un duro paquete de medidas instrumentales, de prevención, correctivas y, en última instancia, coercitivas, dirigidas fundamentalmente a las Comunidades Autónomas; podemos resumir estas medidas en función de su aplicación gradual a la Comunidad Autónoma incumplidora:
Nivel 1 (artículo 13.6 LOEPSF) Medidas instrumentales: El PMP publicado por la Administración Pública rebasa el plazo máximo legal: en este caso, dicha Administración queda obligada a la actualización de su plan de tesorería debiendo detallar los recursos mensuales que se destinarán al pago a proveedores, y las medidas de reducción de gastos y obtención de ingresos que permitan, mediante la obtención de tesorería, la reducción de su PMP.
Los siguientes niveles que pasaremos a describir a continuación son de aplicación exclusiva a las Comunidades Autónomas:
Nivel 2 (artículo 18.4 LOEPSF) Medidas de prevención: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 13.6, el PMP de la C.A. excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; se inicia el procedimiento de “comunicación de alerta” en virtud del cual la Comunidad Autónoma es apercibida por el Ministerio de Hacienda y AAPP, que indicará, con obligatoria inclusión en su plan de tesorería, el importe mensual a destinar al pago a proveedores y medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos u otras tendentes a generar la tesorería que permita la reducción de su PMP; las medidas que lleva aparejadas dicha comunicación revisten efectos permanentes hasta que la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago a proveedores.
Nivel 3 (artículo 20.5 LOEPSF) Primera medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 18.4, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; el Ministerio procederá a cursar una nueva comunicación a la Comunidad Autónoma indicando la prohibición de incremento de cualquier gasto no financiero si no se acompaña de la correspondiente indisponibilidad de créditos por cuantía equivalente, la sujeción a autorización del Estado para nuevas operaciones de crédito a largo plazo y la obligación de implementar nuevas medidas tendentes a la reducción de su PMP a través de una nueva actualización de su plan de tesorería. A partir de la aplicación de estas medidas, se establece también como consecuencia, a través de la modificación de la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso directo de la Comunidad Autónoma a los mecanismos adicionales de financiación vigentes si así lo propone el Ministerio, salvo rechazo motivado por parte de ésta
Nivel 4 (artículo 20.6 LOEPSF) Segunda medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 20.5, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; en tal caso el Ministerio iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por su régimen de financiación, para pagar directamente a los proveedores; dicho acuerdo de retención será comunicado al Consejo de Política Fiscal y Financiera y sus límites cuantitativos han quedado fijados mediante la modificación de la D.A. Octava LOFCA.
Tanto las medidas que hemos llamado de nivel 3 como las de nivel 4 se mantendrían hasta que, durante 6 meses consecutivos, el PMP de la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago (artículo 20.7); asimismo, se modifica el artículo 27 LOEPSF, advirtiendo de la posible aplicación de las medidas previstas en el artículo 20 si se incumplen las obligaciones de transparencia y suministro de información contenidas en la ley (en este caso, cualquiera de las medidas previstas en el citado artículo, también las preexistentes para casos de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública)
Nivel 5 (artículo 25.1 LOEPSF) Primera medida coercitiva: El PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde la comunicación de la retención de recursos al Consejo de Política Fiscal y Financiera; en este estadio de incumplimiento, la Comunidad Autónoma queda obligada a aprobar en el plazo de 15 días las retenciones de créditos que resulten procedentes al objeto de garantizar el cumplimiento del objetivo, retenciones no revocables durante el ejercicio presupuestario salvo excepciones, pudiendo incluso el Estado proceder a la asunción de las competencias normativas en materia de tributos cedidos de la Comunidad Autónoma en caso de que peligrasen los compromisos comunitarios en materia de consolidación fiscal, así como a constituir un depósito en el Banco de España, previo requerimiento del Ministerio, que podrá convertirse en multa coercitiva en caso de que en el plazo de 3 meses no se hubieran implementado las medidas anteriores.
Nivel 6 (artículo 25.2 LOEPSF) Segunda medida coercitiva: Las medidas previstas en el artículo 25.1 no funcionan o no han sido adoptadas por la C.A.; se procederá en este caso a la designación de una comisión de expertos que valore la situación de la Comunidad Autónoma y proponga medidas definitivas de obligado cumplimiento.
Las medidas contenidas en los que hemos denominado niveles 5 y 6 son comunes a los supuestos de incumplimiento de los planes económico financieros y de reequilibrio ya previstos con carácter general en la LOEPSF para el caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública o de la regla de gasto, en el primer caso, y para el supuesto excepcional del artículo 11.3 LOEPSF, en el segundo. La modificación operada por la LODC amplía su ámbito de aplicación al supuesto específico que estamos analizando (incumplimiento sostenido en el tiempo del plazo máximo legal de pago a proveedores por las CCAA) y regula dichas medidas con un mayor detalle que anteriormente.
Frente a la contundencia de las medidas previstas contra las Administraciones autonómicas incumplidoras, la LODC se limita, en lo que respecta a la generalidad de las entidades locales, a atribuir al Interventor de la entidad local la responsabilidad del control del cumplimiento del PMP, sin regular los efectos de su incumplimiento más allá de la obligación, general para todas las Administraciones Públicas, de actualizar su plan de tesorería en los términos previstos en el artículo 13.6 en caso de que inicialmente el PMP de la entidad local rebase el plazo máximo legal de pago. Únicamente para el caso de los grandes municipios y de las provincias se establece un procedimiento similar, aunque más sencillo y ágil, al descrito para las CCAA, regulado en el nuevo artículo 18.5 LOEPSF y consistente en:
– En caso de que, pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del artículo 13.6, el PMP del gran municipio o provincia excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización, el Interventor formulará una comunicación de alerta a la Junta de Gobierno local y a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera del municipio, estableciendo en este caso la facultad de la Comunidad Autónoma, tras la recepción de dicha comunicación, de establecer medidas concretas hacia el municipio tendentes a la generación de la tesorería necesaria para la reducción de su PMP.
– En caso de persistir tras dichas medidas un incumplimiento en más de 30 días del plazo máximo legal de pago, el Estado queda facultado para proceder, previa comunicación a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera, a la retención de la Participación en los Tributos del Estado de la entidad local para pagar directamente a sus proveedores, disponiendo asimismo, mediante la adición de un apartado octavo a la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso obligatorio de la entidad local a los mecanismos de financiación vigentes en caso de que persista en su incumplimiento.
En relación a las entidades locales, interesa por último señalar que la D.F. 4ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, introduce la posibilidad de destinar el patrimonio municipal del suelo a la reducción de su deuda comercial (así como financiera), sujeto a una serie de requisitos formales y objetivos y con el compromiso de su reposición en un plazo máximo de 10 años.
En cuanto a la puesta en marcha de todo este paquete de medidas, la LODC añade un apartado 6 al artículo 27 LOEPSF al objeto de regular la obligación de publicación del PMP por parte de todas las Administraciones, estableciendo la disposición adicional primera de la norma que en el plazo de un mes desde su entrada en vigor deberá procederse por todas las Administraciones a la publicación de su PMP y a la inclusión en el plan de tesorería inmediatamente posterior de las medidas de reducción de dicho PMP que procedan en caso de que éste rebase el plazo máximo legal de pago a proveedores.
Por último, cabe señalar que la LODC modifica la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al objeto de incluir específicamente en su régimen sancionador el incumplimiento de los acuerdos de no disponibilidad o retención de créditos previstos en los artículos 20 y 25 LOEPSF.
El Consejo de Ministros, en sesión celebrada el pasado 20 de diciembre de 2013, ha aprobado el Proyecto de Ley de Desindexación de la Economía Española (PLDE) El objetivo del PLDE es establecer un régimen basado en la no indexación de rentas, precios y cualesquiera otros conceptos, cuyo valor monetario sea susceptible de revisión en función de índices generales de precios (fundamentalmente del IPC) Se incluyen precios de contratos públicos, precios, tasas y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas … .
La desindexación se presenta como de una de las reformas estructurales que se están adoptando para recuperar la competitividad de la economía, mediante la contención de los precios. Se trata de evitar la escalada de precios –sobre todo los de la contratación pública y los precios regulados-, prohibiendo su actualización en función de índices generales de precios (IPC)
La CNMC, en el informe emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley, señala que desde el inicio de la crisis los precios regulados de los servicios públicos se han incrementado un 25%, dando lugar a pérdidas de poder adquisitivo de los consumidores y usuarios y pérdidas de competitividad de las empresas que utilizan estos bienes y servicios como inputs intermedios.
Para lograr el objetivo propuesto se establece un nuevo régimen de revisión de precios, que es prescriptivo para el sector público e indicativo para el sector privado.
En el caso del sector público, se prohíbe utilizar índices generales de precios en las modificaciones de los valores monetarios. La prohibición se justifica en que carece de sentido que el precio regulado de una prestación sujeta a obligación de servicio público o el de un contrato público se indexen a la evolución de precios de bienes y servicios sin incidencia directa en el coste de dicha prestación o suministro.
No obstante, se contemplan dos modalidades de actualización de estos valores monetarios: la revisión, que es la modificación de estos valores con carácter periódico o recurrente y automático y la variación, que es la modificación que no se considere revisión.
Se reconoce que los valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas necesitaran ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de estos valores –revisión. En estos casos, se permite aprobar un régimen de revisión periódica, siempre que la evolución de los costes lo requiera, siendo éstos evaluados conforme al principio de eficiencia y buena gestión empresarial, y excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.
Los supuestos en los que podrán realizarse estas revisiones, los precios, índices de referencia, fórmulas o metodología aplicables se establecerán a través de la aprobación de una Orden del Ministerio Presidencia. En último extremo, las revisiones de precios regulados quedan sometidas a la autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.
Se regula también el régimen de la revisión extraordinaria –variación- de los valores monetarios del sector público. Se prevé que las variaciones puntuales de estos valores monetarios no podrán indexarse. No obstante, se permite que dichas variaciones puedan realizarse cuando se justifique por alteraciones en los costes en una memoria económica específica para este fin. La definición de costes excluye ciertas partidas y todos aquellos que no se correspondan con la eficiencia y buena gestión empresarial. Esta revisión extraordinaria requerirá también la aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.
La revisión de los precios de los contratos del sector público se hará de acuerdo con el nuevo régimen que se establece en el PLDE, para lo que se modifican los artículos 87, 89 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Se distingue entre los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación, para los que se establece un régimen específico de revisión de precios (artículo 90) y el resto de contratos del sector público, que quedaran sometidos al régimen general de revisión establecido en la Ley de Desindexación, con algunas particularidades (artículo 89)
Para el conjunto de contratos del sector público –con la excepción de los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación-, la revisión de precios deberá ajustarse al régimen establecido en la Ley de Desindexación. Se deja claro también en este caso que la revisión periódica de precios solo podrá llevarse a cabo cuando se justifique por variaciones en los costes de los factores, excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los financieros, los gastos generales y el beneficio industrial. En todo caso, la revisión de precios deberá hacerse ajustándose a lo establecido a la Orden que apruebe el Ministerio de Presidencia.
Se establece como regla general que quedarán excluidos de la revisión de precios el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización. Salvo en los contratos de gestión de servicios públicos, en los que la revisión podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.
Como se ha dicho, para los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación se prevé un régimen específico. La revisión de precios en estos casos deberá estar expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato, exigiéndose que se hubiera ejecutado al menos el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un años desde su formalización. Se establece que cuando resulte procedente la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de la formulada que corresponda, de entre las aprobadas por el Consejo de Ministros.
En cuanto a la aplicación en el tiempo de la norma –régimen transitorio-, se establece como regla general que el régimen de desindexación previsto en la Ley se aplicará a las relaciones jurídicas perfeccionadas después de su entrada en vigor.
Ahora bien, la actualización de precios regulados mediante revisión prevista en la Ley se aplicará a una serie de servicios -enumerados en un anexo- derivados de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su entrada en vigor. Se persigue con ello que la aplicación del nuevo régimen de desindexación no se demore en el tiempo, lo que impediría la consecución del objetivo propuesto de contener los precios.
Así, se aplicará el nuevo régimen de actualización a los precios regulados de algunos de estos servicios que no tienen su origen en relaciones jurídicas contractuales en las que interviene la administración. Se entiende que en estos casos la aplicación del nuevo régimen de revisión no afecta a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Se está pensando, por ejemplo, en los precios regulados -peajes de acceso- en materia de energía.
Pero se aplicará también el nuevo régimen de revisión a los precios regulados de aquellos servicios enumerados en el referido anexo –entre otros, transporte urbano de viajeros o abastecimiento de agua- que tengan su origen en una relación contractual de larga duración, perfeccionada antes de la entrada en vigor de la Ley. Eso sí, en estos casos se reconoce un derecho de desistimiento en beneficio del prestador del servicio si no está de acuerdo con lo que resulte de la aplicación del nuevo régimen de revisión de precios.
Señalar, por último, que las organizaciones empresariales advierten en sus alegaciones al anteproyecto de Ley, que el régimen transitorio previsto podría vulnerar los principios de seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, al afectar a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor.
Pedro Corvinos
