Derecho Administrativo

El control de la deuda comercial del sector público

José María Agüeras Angulo

Interventor Administración Local

El Boletín Oficial del Estado publicaba el pasado 21 de diciembre la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el Sector Público (LODC, en adelante) Esta Ley pretende ser un nuevo revulsivo, esperemos que definitivo, en la consecución del objetivo de control de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, mediante su inclusión como parte integrante del principio de sostenibilidad financiera introducido a partir de la modificación del artículo 135 de la Constitución, regulado por Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF, en adelante).

 La LODC es, por tanto, una ley de modificación de la LOEPSF, acompañada de una modificación, puramente técnica y consecuencia de la anterior, de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas. A partir de la entrada en vigor de la LODC, el control de la deuda comercial del sector público pasa a configurarse como uno de los elementos esenciales que informan el principio de sostenibilidad financiera, a un mismo nivel que la deuda financiera y con un paquete coercitivo y correctivo sensiblemente más duro.

 La preocupación por la deuda comercial se pone de manifiesto al ser considerada en la exposición de motivos como el mayor peligro para el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, debido al riesgo que en el medio plazo supone dicha deuda comercial al derivar su mantenimiento en el tiempo en inestabilidad presupuestaria y mayor deuda pública, advirtiendo también del efecto transmisión que supone hacia la morosidad privada, con el consiguiente efecto nocivo para la economía en general.

 Parece que ni las sucesivas modificaciones del TRLCSP en materia  de pago del precio, ni la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad, que introdujo los gravosos intereses de morosidad así como una estricta regulación del registro de facturas y del procedimiento administrativo de reconocimiento de la obligación, ni, por último, los sucesivos planes extraordinarios de financiación impulsados por el Estado, han resultado suficientes para atajar este grave problema.

 Con la aprobación de la LODC se pretende afrontar definitivamente el problema de la morosidad de la deuda comercial  de las Administraciones Públicas, vinculándola a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en el marco de los compromisos adquiridos por España como país integrante de la Unión Europea.

 Dos son los pilares fundamentales en que se sustenta la LODC para la consecución del objetivo perseguido de control de la deuda comercial del sector público:

 1-     La integración de la morosidad de la deuda comercial en el principio de sostenibilidad financiera, configurando como herramientas para su seguimiento y control el período medio de pago y los planes de tesorería.

2-     El establecimiento de una serie medidas preventivas, correctivas y, en última instancia, coercitivas, fundamentalmente contra las Comunidades Autónomas, al objeto de “sancionar” el incumplimiento del plazo de pago previsto en la normativa de morosidad; en el caso de las entidades locales, la norma se conforma, una vez más y con la excepción de los grandes municipios y provincias, con trasladar a los interventores locales, sin más, la responsabilidad del cumplimiento y control de dicho plazo.

 Así pues, la LODC modifica en primer lugar el artículo 4.2 LOEPSF que regula el principio de sostenibilidad financiera, hasta ahora centrado en la deuda financiera o pública, y que pasa a definirse como la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial; es decir, la sostenibilidad de la deuda comercial pasa a constituir parte integrante del principio de sostenibilidad financiera, configurando a tal efecto el periodo medio de pago (PMP) como indicador estándar de su cumplimiento, puesto que no podrá rebasar el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad, incurriendo de lo contrario en el incumplimiento del principio de sostenibilidad financiera. Conviene recordar que, con carácter general en materia de contratación pública, dicho plazo máximo de pago se sitúa actualmente en treinta días desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios (artículo 4.2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y artículo 216.4 TRLCSP).

 Al objeto de comprobar el cumplimiento de dicho plazo, la LODC añade un apartado sexto al artículo 13 LOEPSF, obligando a todas las Administraciones Públicas a publicar su PMP y a disponer de un plan de tesorería que contenga la previsión de pago a proveedores de forma que se garantice el cumplimiento del plazo máximo legal de pago.

 A partir de las referidas obligaciones formales iniciales, la LODC establece, mediante la modificación de los artículos 13, 18, 20 y 25 LOEPSF, un duro paquete de medidas instrumentales, de prevención, correctivas y, en última instancia, coercitivas, dirigidas fundamentalmente a las Comunidades Autónomas; podemos resumir estas medidas en función de su aplicación gradual a la Comunidad Autónoma incumplidora:

 Nivel 1 (artículo 13.6 LOEPSF) Medidas instrumentales: El PMP publicado por la Administración Pública rebasa el plazo máximo legal: en este caso, dicha Administración queda obligada a la actualización de su plan de tesorería debiendo detallar los recursos mensuales que se destinarán al pago a proveedores, y las medidas de reducción de gastos y obtención de ingresos que permitan, mediante la obtención de tesorería, la reducción de su PMP.

 Los siguientes niveles que pasaremos a describir a continuación son de aplicación exclusiva a las Comunidades Autónomas:

 Nivel 2 (artículo 18.4 LOEPSF) Medidas de prevención: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 13.6, el PMP de la C.A. excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; se inicia el procedimiento de “comunicación de alerta” en virtud del cual la Comunidad Autónoma es apercibida por el Ministerio de Hacienda y AAPP, que indicará, con obligatoria inclusión en su plan de tesorería, el importe mensual a destinar al pago a proveedores y medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos u otras tendentes a generar la tesorería que permita la reducción de su PMP; las medidas que lleva aparejadas dicha comunicación revisten efectos permanentes hasta que la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Nivel 3 (artículo 20.5 LOEPSF) Primera medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 18.4, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; el Ministerio procederá a cursar una nueva comunicación a la Comunidad Autónoma indicando la prohibición de incremento de cualquier gasto no financiero si no se acompaña de la correspondiente indisponibilidad de créditos por cuantía equivalente, la sujeción a autorización del Estado para nuevas operaciones de crédito a largo plazo y la obligación de implementar nuevas medidas tendentes a la reducción de su PMP a través de una nueva actualización de su plan de tesorería. A partir de la aplicación de estas medidas, se establece también como consecuencia, a través de la modificación de la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso directo de la Comunidad Autónoma a los mecanismos adicionales de financiación vigentes si así lo propone el Ministerio, salvo rechazo motivado por parte de ésta

 Nivel 4 (artículo 20.6 LOEPSF) Segunda medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 20.5, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización;  en tal caso el Ministerio iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por su régimen de financiación, para pagar directamente a los proveedores; dicho acuerdo de retención será comunicado al Consejo de Política Fiscal y Financiera y sus límites cuantitativos han quedado fijados mediante la modificación de la D.A. Octava LOFCA.

 Tanto las medidas que hemos llamado de nivel 3 como las de nivel 4 se mantendrían hasta que, durante 6 meses consecutivos, el PMP de la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago (artículo 20.7); asimismo, se modifica el artículo 27 LOEPSF, advirtiendo de la posible aplicación de las medidas previstas en el artículo 20 si se incumplen las obligaciones de transparencia y suministro de información contenidas en la ley (en este caso, cualquiera de las medidas previstas en el citado artículo, también las preexistentes para casos de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública)

 Nivel 5 (artículo 25.1 LOEPSF)  Primera medida coercitiva: El PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde la comunicación de la retención de recursos al Consejo de Política Fiscal y Financiera; en este estadio de incumplimiento, la Comunidad Autónoma queda obligada a aprobar en el plazo de 15 días las retenciones de créditos que resulten procedentes al objeto de garantizar el cumplimiento del objetivo, retenciones no revocables durante el ejercicio presupuestario salvo excepciones, pudiendo incluso el Estado proceder a la asunción de las competencias normativas en materia de tributos cedidos de la Comunidad Autónoma en caso de que peligrasen los compromisos comunitarios en materia de consolidación fiscal, así como a constituir un depósito en el Banco de España, previo requerimiento del Ministerio, que podrá convertirse en multa coercitiva en caso de que en el plazo de 3 meses no se hubieran implementado las medidas anteriores.

 Nivel 6 (artículo 25.2 LOEPSF) Segunda medida coercitiva: Las medidas previstas en el artículo 25.1 no funcionan o no han sido adoptadas por la C.A.; se procederá en este caso a la designación de una comisión de expertos que valore la situación de la Comunidad Autónoma y proponga medidas definitivas de obligado cumplimiento.

 Las medidas contenidas en los que hemos denominado niveles 5 y 6 son comunes a los supuestos de incumplimiento de los planes económico financieros y de reequilibrio ya previstos con carácter general en la LOEPSF para el caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública o de la regla de gasto, en el primer caso, y para el supuesto excepcional del artículo 11.3 LOEPSF, en el segundo. La modificación operada por la LODC amplía su ámbito de aplicación al supuesto específico que estamos analizando (incumplimiento sostenido en el tiempo del plazo máximo legal de pago a proveedores por las CCAA) y regula dichas medidas con un mayor detalle que anteriormente.

 Frente a la contundencia de las medidas previstas contra las Administraciones autonómicas incumplidoras, la LODC se limita, en lo que respecta a la  generalidad de las entidades locales, a atribuir al Interventor de la entidad local la responsabilidad del control del cumplimiento del PMP, sin regular los efectos de su incumplimiento más allá de la obligación, general para todas las Administraciones Públicas, de actualizar su plan de tesorería en los términos previstos en el artículo 13.6 en caso de que inicialmente el PMP de la entidad local rebase el plazo máximo legal de pago. Únicamente para el caso de los grandes municipios y de las provincias se establece un procedimiento similar, aunque más sencillo y ágil, al descrito para las CCAA, regulado en el nuevo artículo 18.5 LOEPSF y consistente en:

 –       En caso de que, pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del artículo 13.6, el PMP del gran municipio o provincia excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización, el Interventor formulará una comunicación de alerta  a la Junta de Gobierno local y a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera del municipio, estableciendo en este caso la facultad de la Comunidad Autónoma, tras la recepción de dicha comunicación, de establecer medidas concretas hacia el municipio tendentes a la generación de la tesorería necesaria para la reducción de su PMP.

–       En caso de persistir tras dichas medidas un incumplimiento en más de 30 días del plazo máximo legal de pago, el Estado queda facultado para proceder, previa comunicación a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera, a la retención de la Participación en los Tributos del Estado de la entidad local para pagar directamente a sus proveedores, disponiendo asimismo, mediante la adición de un apartado octavo a la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso obligatorio de la entidad local a los mecanismos de financiación vigentes en caso de que persista en su incumplimiento.

En relación a las entidades locales, interesa por último señalar que la D.F. 4ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local,  introduce la posibilidad de destinar el patrimonio municipal del suelo a la reducción de su deuda comercial (así como financiera), sujeto a una serie de requisitos formales y objetivos y con el compromiso de su reposición en un plazo máximo de 10 años.

En cuanto a la puesta en marcha de todo este paquete de medidas, la LODC añade un apartado 6 al artículo 27 LOEPSF al objeto de regular la obligación de publicación del PMP por parte de todas las Administraciones, estableciendo la disposición adicional primera de la norma que en el plazo de un mes desde su entrada en vigor deberá procederse por todas las Administraciones a la publicación de su PMP y a la inclusión en el plan de tesorería inmediatamente posterior de las medidas de reducción de dicho PMP que procedan en caso de que éste rebase el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Por último, cabe señalar que la LODC modifica la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al objeto de incluir específicamente en su régimen sancionador el incumplimiento de los acuerdos de no disponibilidad o retención de créditos previstos en los artículos 20 y 25 LOEPSF.

Desindexación de la economía

El Consejo de Ministros, en sesión celebrada el pasado 20 de diciembre de 2013, ha aprobado el Proyecto de Ley de Desindexación de la Economía Española (PLDE) El objetivo del PLDE es establecer un régimen basado en la no indexación de rentas, precios y cualesquiera otros conceptos, cuyo valor monetario sea susceptible de revisión en función de índices generales de precios (fundamentalmente del IPC) Se incluyen precios de contratos públicos, precios, tasas y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas … .

 La desindexación se presenta como de una de las reformas estructurales que se están adoptando para recuperar la competitividad de la economía, mediante la contención de los precios. Se trata de evitar la escalada de precios –sobre todo los de la contratación pública y los precios regulados-, prohibiendo su actualización en función de índices generales de precios (IPC)

 La CNMC, en el informe emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley, señala que desde el inicio de la crisis los precios regulados de los servicios públicos se han incrementado un 25%, dando lugar a pérdidas de poder adquisitivo de los consumidores y usuarios y pérdidas de competitividad de las empresas que utilizan estos bienes y servicios como inputs intermedios.

 Para lograr el objetivo propuesto se establece un nuevo régimen de revisión de precios, que  es prescriptivo para el sector público e indicativo para el sector privado.

 En el caso del sector público, se prohíbe utilizar índices generales de precios en las modificaciones de los valores monetarios. La prohibición se justifica en que carece de sentido que el precio regulado de una prestación sujeta a obligación de servicio público o el de un contrato público se indexen a la evolución de precios de bienes y servicios sin incidencia directa en el coste de dicha prestación o suministro.

 No obstante, se contemplan dos modalidades de actualización de estos valores monetarios: la revisión, que es la modificación de estos valores con carácter periódico o recurrente y automático y la variación, que es la modificación que no se considere revisión.

 Se reconoce que los valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas necesitaran ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de estos valores –revisión. En estos casos, se permite aprobar un régimen de revisión periódica, siempre que la evolución de los costes lo requiera, siendo éstos evaluados conforme al principio de eficiencia y buena gestión empresarial, y excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

 Los supuestos en los que podrán realizarse estas revisiones, los precios, índices de referencia, fórmulas o metodología aplicables se establecerán a través de la aprobación de una Orden del Ministerio Presidencia. En último extremo, las revisiones de precios regulados quedan sometidas a la autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.

 Se regula también el régimen de la revisión extraordinaria –variación- de los valores monetarios del sector público. Se prevé que las variaciones puntuales de estos valores monetarios no podrán indexarse. No obstante, se permite que dichas variaciones puedan realizarse cuando se justifique por alteraciones en los costes en una memoria económica específica para este fin. La definición de costes excluye ciertas partidas y todos aquellos que no se correspondan con la eficiencia y buena gestión empresarial. Esta revisión extraordinaria requerirá también la aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.

 La revisión de los precios de los contratos del sector público se hará de acuerdo con el nuevo régimen que se establece en el PLDE, para lo que se modifican los artículos 87, 89 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

 Se distingue entre los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación, para los que se establece un régimen específico de revisión de precios (artículo 90) y el resto de contratos del sector público, que quedaran sometidos al régimen general de revisión establecido en la Ley de Desindexación, con algunas particularidades (artículo 89)

 Para el conjunto de contratos del sector público –con la excepción de los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación-, la revisión de precios deberá ajustarse al régimen establecido en la Ley de Desindexación. Se deja claro también en este caso que la revisión periódica de precios solo podrá llevarse a cabo cuando se justifique por variaciones en los costes de los factores, excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los financieros, los gastos generales y el beneficio industrial. En todo caso, la revisión de precios deberá hacerse ajustándose a lo establecido a la Orden que apruebe el Ministerio de Presidencia.

 Se establece como regla general que quedarán excluidos de la revisión de precios el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización. Salvo en los contratos de gestión de servicios públicos, en los que la revisión podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización, sin que sea necesario haber ejecutado  el 20 por 100 de la prestación.

 Como se ha dicho, para los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación se prevé un régimen específico. La revisión de precios en estos casos deberá estar expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato, exigiéndose que se hubiera ejecutado al menos el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un años desde su formalización. Se establece que cuando resulte procedente la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de la formulada que corresponda, de entre las aprobadas por el Consejo de Ministros.

 En cuanto a la aplicación en el tiempo de la norma –régimen transitorio-, se establece como regla general que el régimen de desindexación previsto en la Ley se aplicará a las relaciones jurídicas perfeccionadas después de su entrada en vigor.

 Ahora bien, la actualización de precios regulados mediante revisión prevista en la Ley se aplicará a una serie de servicios -enumerados en un anexo- derivados de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su entrada en vigor. Se persigue con ello que la aplicación del nuevo régimen de desindexación no se demore en el tiempo, lo que impediría la consecución del objetivo propuesto de contener los precios.

 Así, se aplicará el nuevo régimen de actualización a los precios regulados de algunos de estos servicios que no tienen su origen en relaciones jurídicas contractuales en las que interviene la administración. Se entiende que en estos casos la aplicación del nuevo régimen de revisión no afecta a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Se está pensando, por ejemplo, en los precios regulados  -peajes de acceso- en materia de energía.

 Pero se aplicará también el nuevo régimen de revisión a los precios regulados de aquellos servicios enumerados en el referido anexo –entre otros, transporte urbano de viajeros o abastecimiento de agua- que tengan su origen en una relación contractual de larga duración, perfeccionada antes de la entrada en vigor de la Ley. Eso sí, en estos casos se reconoce un derecho de desistimiento en beneficio del prestador del servicio si no está de acuerdo con lo que resulte de la aplicación del nuevo régimen de revisión de precios.

 Señalar, por último, que las organizaciones empresariales advierten en sus alegaciones al anteproyecto de Ley, que el régimen transitorio previsto podría vulnerar los principios de seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, al afectar a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor.

Pedro Corvinos