Legitimación de la Administración autonómica para ejercer la acción de nulidad frente a disposiciones y actos de Entidades locales
Ha suscitado dudas si las Administraciones públicas pueden solicitar la revisión de actos y disposiciones dictadas por otras Administraciones; es decir, si pueden ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 1599/2016, de 12 de abril (Nº de Recurso: 3550/2014).
En el caso planteado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía solicitó al Ayuntamiento de Mojacar la revisión de oficio de un acuerdo del Pleno por el que se aprueba un estudio de detalle y de los acuerdos de la Junta de Gobierno, subdividiendo varias unidades de ejecución. Contra la desestimación por silencio de estas solicitudes de revisión, la Administración autonómica interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
La sentencia del TS, que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía, analiza separadamente la solicitud de revisión del estudio de detalle y la solicitud de revisión de los acuerdos de la Junta de Gobierno, por los que se subdividen varias unidades de ejecución. Se parte de la distinción establecida en la LRJAPyPAC entre la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general –entre las que se incluyen los instrumentos de planeamiento- (artículo 102.2) y la revisión de los actos administrativos (artículo 102.1)
Por lo que respecta a la solicitud de revisión del estudio de detalle, al que se le reconoce naturaleza de disposición de carácter general, la sentencia, reproduciendo lo argumentado en la sentencia TS de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012-, concluye que la revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad. Se interpreta el apartado 2 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, en el sentido de que sólo la Administración Pública que aprueba la disposición de carácter general está facultada para declarar su nulidad.
Se aborda a continuación la controvertida cuestión de la legitimación de la Administración autonómica, para solicitar la revisión de oficio de los actos municipales por los que se subdividen varias unidades de ejecución. La clave para resolver la cuestión está en si la Administración autonómica tiene la condición de interesada para solicitar ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de estos actos. Se argumenta al respecto en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:
<<Así las cosas, obligado resulta acudir tanto a la Ley de Procedimiento Administrativo como a la Ley de Bases del Régimen Local. En éste sentido, la sentencia de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 señala que «para los casos de procedimiento de revisión de oficio, y en particular de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, habrá que estar al concepto de interesado que nos ofrece el art. 31.1 de la LRJ y PAC«.
Pues bien, el referido artículo precisa un concepto de interesado en el procedimiento administrativo que, en líneas generales, se corresponde con el portador de derechos e intereses legítimos, más no de potestades administrativas. Como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, con cita de otras, «están legitimadas para instar el procedimiento especial de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , …. los titulares de derechos o intereses legítimos que dimanan del acto cuya nulidad de pleno Derecho se pretende, en cuanto que de dicha declaración de nulidad radical se produzca un beneficio o efecto favorable completo, cierto y directo para el accionante, sin que baste el mero interés de defensa de la legalidad«.
En éste caso la Junta de Andalucía no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad>>
La conclusión a las que se llega, es que la Administración autonómica no tiene la condición de interesada a los efectos de poder solicitar la revisión de oficio de los actos municipales, dado que no actúa como titular de derechos o intereses legítimos afectados por estos actos sino en el ejercicio de una potestad administrativa para la defensa de la legalidad urbanística.
La sentencia deja claro que en aquellos casos en que la Administración autonómica –y lo mismo cabe decir de la Administración general del Estado- persiga la defensa de la legalidad frente a determinados actos de las Entidades locales, deberá utilizar los cauces establecidos en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local –artículos 63 y siguientes-, sin que pueda ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la LRJAPyPAC
Pedro Corvinos Baseca
¿Afecta la prohibición de incorporar nuevo personal a las plazas cubiertas por interinos?
Artículo publicado en el blog de espublico
Es sabido que el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre, zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2007, al no incluir todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.
La cuestión adquiere una nueva dimensión cuando la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años 2014 y 2015. Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas cubiertas por interinos.
La controvertida cuestión fue tratada en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014) Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a las plazas cubiertas por interinos.
Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre, que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2014.
El recurso vuelve a fundamentarse en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de octubre de 2010, al no incluir la Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado.
El Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel momento, lo que no es nuestro caso”.
La conclusión a la que se llega en la sentencia es que “… el precepto citado (artículo 21) de la Ley 22/2013 dado su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente, si el citado artículo 21.1 de la Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que aprueba la DEP ara 2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada el artículo 10.4 del EBEP”.
Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la recurrente de que el artículo 21 de la Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de restringir temporalmente la OEP como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo a dicha norma legal, la OEP para 2014”.
Esta sentencia no deja lugar a dudas y afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.
Sorprendentemente ha llegado a la solución contraria el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre, que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público para el año 2015 en el ámbito de la Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se solicita una vez más que se incluyan en las Ofertas de empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino
Se vuelven a utilizar los argumentos utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha anticipado, la sentencia de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
La sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:
“No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.
En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.
En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.
En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.
Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.
Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.
Hay que reconocer el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo. Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.
Pedro Corvinos Baseca
¿Son compatibles las indemnizaciones derivadas del seguro de accidentes y del de responsabilidad civil por daños en un festejo taurino?
La cuestión de la compatibilidad de las indemnizaciones, se plantea con ocasión de los daños, en un caso con resultado de muerte, sufridos por los espectadores de un festejo taurino organizado por un Ayuntamiento, que tenía contratadas sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil. La normativa autonómica reguladora de los festejos taurinos populares, exige a los organizadores de estos festejos concertar este tipo de seguros para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo.
La viuda de la persona fallecida reclamó en la vía civil contra la compañía aseguradora del Ayuntamiento por el accidente sufrido por su esposo, condenando el Juzgado a la aseguradora al pago de la cantidad reclamada más los intereses legales. Reclamó también ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Ayuntamiento organizador del festejo. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso al considerar que concurrían los requisitos legalmente exigidos para que prosperase la acción de reclamación. Ahora bien, la sentencia concluye que la cantidad reconocida a la recurrente en la vía civil debe ser deducida de la que pueda concederse en concepto de responsabilidad patrimonial, porque de otra forma habría una doble indemnización por los mismos hechos.
En el recurso de apelación, resuelto en la sentencia 1457/2015 del TSJ de Aragón, de 26 de octubre, se plantea la cuestión de la compatibilidad de indemnizaciones. El Tribunal empieza por analizar cómo la jurisdicción contencioso administrativa ha resuelto, en sentido afirmativo, la cuestión de la compatibilidad de la indemnización por responsabilidad patrimonial y las prestaciones que, como consecuencia del mismo accidente, se perciben a cargo del sistema público de la seguridad social. Y analiza también como la jurisdicción civil resuelve en sentido afirmativo la compatibilidad de las indemnizaciones fijadas al amparo del seguro obligatorio de responsabilidad civil y el seguro obligatorio de viajeros.
A pesar de que en los supuestos analizados la jurisprudencia, tanto la emanada de la jurisdicción civil como de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera compatibles las indemnizaciones por responsabilidad civil y la prestaciones a cargo del sistema público, o indemnizaciones procedentes de distintas pólizas de seguro, la sentencia del TSJ Ar considera que las circunstancias concurrentes en el caso que se le plantea conducen a una solución distinta. Se argumenta lo siguiente:
“Pero, a diferencia del seguro obligatorio de viajeros, en el que el propio asegurado es quien paga la prima pues viene incorporada en el precio del billete, en el seguro contratado por el Ayuntamiento demandado es este mismo quien lo paga y los beneficiarios son terceros, posibles e indeterminados participantes o espectadores. No se trata tampoco de la misma situación de quien sufre un accidente como consecuencia de su presencia en un encierro o suelta de vaquillas teniendo concertado a título particular un seguro de accidentes. Igual que sucede con el viajero de un transporte público que con billete paga el seguro obligatorio de viajeros. Naturalmente, la indemnización correspondiente será compatible con la que pueda ser declarada en concepto de responsabilidad civil, o responsabilidad patrimonial de la Administración, sustancialmente de la misma naturaleza jurídica que la anterior. Pero en este caso la situación es distinta.
El Ayuntamiento, cumpliendo la exigencia prevista en el artículo 7.j) del Decreto 226/2001, de 18 de septiembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento de los Festejos Taurinos Populares, suscribió sendas pólizas de Seguro Colectivo de Accidentes y de Responsabilidad Civil para la cobertura de riesgos que puedan afectar a espectadores y participantes, colaboradores voluntarios y demás intervinientes, así como a terceros que pudieran resultar perjudicados con motivo del festejo, para cubrir todos los posibles riesgos derivados del espectáculo. El aseguramiento de los daños que pudieran producirse se hizo de forma unitaria, mediante dos pólizas que pretendían complementarse de tal forma que el daño que no fuera cubierto por una lo fuera por la otra. Y la prima de ambas, concertadas simultáneamente, era pagada por el Ayuntamiento a una misma compañía aseguradora, lo que denotaba la intención de dotar de un sistema total y conjunto de cobertura a los eventos asegurados”.
Por este diseño de cobertura total del riesgo generado, el daño producido en este caso resultó parcialmente indemnizado con cargo al seguro de accidentes, pero quedaba abierta la vía de la responsabilidad del organizador del evento, en este caso responsabilidad patrimonial de una administración, cubierta o no por una póliza de responsabilidad civil, cuya indemnización señalada en sentencia (104.837,52 euros) debe verse disminuida en la suma ya indemnizada (90.151,82 euros).
En resumen, la sentencia del TSJ Ar confirma la dictada en instancia y concluye que son incompatibles las indemnizaciones derivadas de las pólizas contratadas por el Ayuntamiento –seguro colectivo de accidentes y responsabilidad civil-, para cubrir la totalidad de los riesgos del festejo taurino.
Discrepa de la opinión mayoritaria uno de los magistrados, lo que le lleva formular un voto particular. El magistrado disidente considera la sentencia incurre en la equivocación de entender que el seguro de accidentes tiene por misión indemnizar un daño, lo que permite concluir que las dos pólizas concertadas por la Administración, la de responsabilidad civil y la de accidentes, concurren a la indemnización de un mismo daño. Defiende este magistrado la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, argumentando lo siguiente:
“Pues bien, de acuerdo con el art. 100 L 50/1980 el hecho determinante de la prestación pactada – que no indemnización- en el seguro de accidentes es «la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado» , mientras que el art. 73 dice que el acontecimiento 8 determinante de la prestación pactada por el seguro de responsabilidad civil es el «nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho».
Esto es, la prestación debida en el primero de los seguros surge con independencia de que sea declarada la responsabilidad de un tercero cuyo acaecimiento se prevé como riesgo en el segundo; y, a diferencia de esta responsabilidad y seguro que la cubre, la medida de la prestación no se corresponde con el alcance del daño, lo que muestra la total independencia entre la prestación debida por el seguro de accidentes, y la indemnización por responsabilidad de tercero. Por lo demás, la independencia que defiendo también resulta de la falta de identidad en la persona del asegurado de los seguros mencionados, pues en el seguro de accidentes lo es quien sufre la lesión, y en el responsabilidad quien es responsable de ella.
En definitiva, la responsabilidad patrimonial no tiene por qué verse afectada por la existencia de una cobertura de accidentes concertada con una aseguradora privada, ni el causante del daño puede verse beneficiado de la existencia de dicha cobertura, pues ello conllevaría un cambio de asegurado, en la medida que la prestación debida por tal previsión pararía en beneficio del causante del daño y no del asegurado”
Para el magistrado disidente la independencia entre el seguro colectivo de accidentes y el seguro de responsabilidad civil, aunque ambos sean contratados por el Ayuntamiento para cubrir la totalidad de los riesgos, conlleva la compatibilidad de las indemnizaciones derivadas de una y otra póliza de seguro.
Pedro Corvinos Baseca
Libertad de expresión y derecho de defensa de los empleados públicos
El Tribunal Constitucional aborda en la reciente sentencia 187/2015, de 21 de septiembre la cuestión del alcance y los límites de la libertad de expresión, como instrumento del derecho de defensa en un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario público.
El demandante de amparo es un funcionario interino, sancionado con la suspensión temporal de funciones por las manifestaciones vertidas en los escritos de alegaciones que formula en el procedimiento disciplinario que se sigue contra él. En estos escritos denuncia que está siendo acosado laboralmente y acusa del acoso a varios funcionarios que intervienen en el procedimiento que se le instruye. Estas afirmaciones dan lugar a que se le habrá un nuevo procedimiento disciplinario que culmina con la resolución recurrida en amparo, en la que se le suspende temporalmente de funciones por la comisión de varias faltas disciplinarias graves, consistentes en la desconsideración a otros funcionarios y atentado a su dignidad.
El recurrente en amparo alega la lesión del derecho a la libertad de expresión, por cuanto las aseveraciones que son objeto de sanción disciplinaria se realizaron en el ejercicio de su derecho de defensa, dentro del procedimiento disciplinario que se instruía contra él.
El Tribunal Constitucional aprovecha la resolución de este recurso de amparo para perfilar la doctrina constitucional sobre la libertad de expresión, teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en este caso: se trata de establecer los límites del derecho de libertad de expresión cuando se ejerce el derecho de defensa frente al ius puniendi de la Administración, existiendo una relación de sujeción especial.
La sentencia recuerda que las garantías procedimentales del art. 24.2 CE, son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto manifestación de la potestad punitiva del Estado. Y añade que cuando la libertad de expresión está al servicio del derecho fundamental a la defensa, como sucede en este caso, es aplicable el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada. La aplicación de este canon supone que la libertad de expresión vinculada al ejercicio del derecho de defensa, no está sometida a limitaciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales, siempre que no suponga un detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y a la integridad del propio proceso.
No es óbice para aplicar este canon el que se trate de un procedimiento sancionador de carácter disciplinario, en el que el funcionario sancionado se encuentra en una relación de especial sujeción frente a la Administración sancionadora. La sentencia señala al respecto que el “… Tribunal no ha establecido modulación o matización alguna debida a la relación de la especial sujeción en la que se encuentra el funcionario, pues el entendimiento de la libertad especialmente reforzada por su inmediata conexión con otro derecho fundamental, es perfectamente trasladable a los supuestos en los que es el propio afectado quien asume su defensa, por no ser preceptiva la asistencia letrada”
La consecuencia de aplicar el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada a un procedimiento sancionador de carácter disciplinario es que “… la interpretación de los preceptos que tipifican infracciones disciplinarias que generan un riesgo para la libertad de expresión debe realizarse en el sentido de considerar que son sólo sancionables las manifestaciones o actitudes insultantes o descalificadoras…”. Y se añade que “… la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada»”.
Sentado todo esto, la sentencia analiza si las expresiones realizadas por el demandante se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión. La conclusión a la que se llega es que las manifestaciones vertidas por el funcionario en sus escritos de alegaciones, acusando a otros funcionarios de acoso laboral, estaban conectadas con la defensa que hace dentro del procedimiento disciplinario y, además, no resultan insultantes o descalificadoras. En consecuencia, no se extralimitó en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, por lo que la sanción disciplinaria que se le impone vulnera el derecho del demandante de amparo de libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] en conexión con su derecho a la defensa (art. 24.2 CE).
Pedro Corvinos Baseca
La encomienda de gestión como técnica de autoorganización y como medio de “contratación doméstica”
La encomienda de gestión es una de las técnicas de autoorganización previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Viene regulada en el artículo 15, en el que se establece que la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Se deja claro en el apartado 2 del citado artículo que la encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.
Pero la encomienda de gestión se utiliza también por las Administraciones Públicas como un instrumento de provisión interna de obras, bienes y servicios a través de entidades instrumentales, frecuentemente de naturaleza mercantil. Son las denominadas operaciones de in-house providing, reguladas en los artículos 4.1.n y 26.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)
De manera que la encomienda de gestión es, por un lado, una técnica de autoorganización y, por otro lado, un medio de contratación doméstica. El régimen jurídico aplicable en uno y otro caso es distinto, como se verá a continuación
Pero en algunos casos no queda claro si la encomienda de gestión es utilizada como técnica de autoorganización o como medio de contratación doméstica, creándose confusión en cuanto al régimen jurídico aplicable. Así ha sucedido en el asunto resuelto en la sentencia del TS 3095/2015, de 1 de julio (Nº de Recurso 3012/2013) Los hechos que se enjuician son, en síntesis, los que a continuación se exponen.
La Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias, mediante la resolución de 1 de marzo de 2010, hizo una encomienda de gestión a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias (en adelante FASAD), que tenía por objeto: el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación documental exigidos, referente al desarrollo de los criterios y condiciones para la acreditación de centros de atención de servicios sociales.
La Fundación a la que se encomendó la gestión estaba integrada en el sector público autonómico. Se justificó la encomienda en la imposibilidad para tramitar las numerosas solicitudes de acreditación dentro de plazo, lo que unido a la escasez de medios podía implicar que algunos centros quedasen acreditados por silencio positivo pese a que, quizás, no garantizasen un servicio de calidad.
La encomienda de gestión fue recurrida ante el TSJ de Asturias por la Asociación Asturiana de centros y servicios de mayores (en adelante ASACESEMA) El recurso fue desestimado en la instancia argumentando la sentencia que la FASAD era un «medio propio» de la Administración autonómica, amparándose en lo establecido en los artículos 8 y 24.6, en relación con su artículo 4.1.n), todos de la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en aquel momento. Para el tribunal de instancia la encomienda de gestión se utilizaría en este caso como un medio de contratación doméstica.
Sin embargo no es este el criterio del TS, que casa la sentencia dictada en instancia. Lo determinante para la sentencia dictada en casación es la naturaleza de la concreta actividad encomendada, que es actuación administrativa consistente en el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación exigidos. Se está, por tanto, ante la encomienda de gestión como técnica de autoorganización y no como medio de contratación doméstica.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que lo que se encomienda a la Fundación es la gestión de una actuación administrativa, se le aplica el apartado 5 del artículo 15 LRJAPyPAC, que prohíbe la encomienda de gestión a personas jurídicas sujetas a derecho privado –La FASAD está integrada en el sector público autonómico pero está sujeta a derecho privado-, sin que se les pueda encomendar a estas entidades actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo. Por esta razón se estima el recurso de casación.
Esta sentencia contribuye cuando menos a dejar claro que en aquellos casos en que el objeto de la encomienda sea una actuación sujeta a derecho administrativo, deberá utilizarse la encomienda de gestión como técnica de autoorganización, con las limitaciones impuestas en el apartado 5 del artículo 15 de la LRJAPyPAC, como es prohibición de hacer la encomienda a entes sujetos de derecho privado, aun cuando formen parte del sector público.
Pedro Corvinos Baseca
Responsabilidad patrimonial por suspensión de obras en razón de cautelas arqueológicas
El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rec. casación nº 3410/2013), ha confirmado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2013, en la que se condena a la Xunta de Galicia al pago de una indemnización por un importe de 896.767,29 euros, mas el interés legal hasta el efectivo pago de dicha cantidad, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de unas obras de edificación y urbanización, en razón de las cautelas arqueológicas adoptadas por Consejería competente.
En estas sentencias se tratan cuestiones de interés como son la referida a la antijuridicidad del daño derivado de la paralización de las obras de forma cautelar por la existencia de restos arqueológicos en las parcelas sobre las que se pretendía edificar. Y la relativa a la cuantificación del perjuicio ocasionado.
Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Una empresa promotora solicitó y obtuvo licencias municipales para construir unos edificios en tres parcelas de su propiedad. Con posterioridad al otorgamiento de las licencias, la Consejería de la Junta competente en materia de Cultura adoptó medidas cautelares para preservar los restos arqueológicos detectados en estas parcelas. Estas medidas supusieron la paralización de las obras durante varios años, hasta que finalmente se aprobó la revisión del PGOU, que protegió el yacimiento arqueológico existente en estas parcelas.
La entidad promotora fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la inmovilización improductiva de las cantidades invertidas en estas parcelas, por la suspensión de las obras sufridas en razón de las cautelas arqueológicas establecidas sobre ellas y la imposibilidad de cumplir los plazos de terminación de las edificaciones y, por consiguiente, de poner en el mercado estas edificaciones.
Se reclama un importe de 1.832.718,63 euros, junto con los intereses legales de demora que correspondan hasta la fecha efectiva del pago. Este importe resulta de aplicar el interés legal del dinero a las cantidades invertidas en cada una de las parcelas. Para el cálculo del perjuicio se toma como fecha inicial la de concesión de las licencias y como fecha final se toma el 30 de abril de 2009, al ser la fecha de cierre contable, más próxima a la redacción del informe pericial aportado junto a la reclamación.
La sentencia dictada por el TSJ de Galicia concluye que la paralización de las obras por razón de las medidas arqueológicas adoptadas constituye un daño antijurídico que la empresa promotora no tiene el deber de soportar, por lo que le reconoce a esta entidad el derecho a ser indemnizada por los perjuicios económicos ocasionados. Ahora bien, la sentencia modifica el periodo de tiempo en que el daño se habría producido. Señala al respecto que no puede ir temporalmente mas allá de la fecha de aprobación del nuevo PGOU del Municipio, en el que ya se establece el régimen de protección del yacimiento arqueológico existente en las parcelas. En cuanto al inicio del período de reclamación, lo fija la sentencia en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad.
La sentencia de instancia fue recurrida en casación tanto por la Administración demandada como por la empresa recurrente. La Administración demandada mantiene en esencia que la empresa promotora tenía el deber jurídico de soportar las medidas cautelares adoptadas para preservar la integridad del yacimiento arqueológico. Por su parte, la empresa recurrente cuestiona el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia al que referir los perjuicios sufridos.
La cuestión principal que se plantea es si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.
La sentencia del el TS confirma en este punto la dictada en instancia y concluye que “… una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”. Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras.
Se cuestiona en casación, como se ha dicho, en este caso por parte de la empresa afectada por la paralización, el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia de instancia al que referir los perjuicios sufridos. La sentencia del TS confirma también en este punto la dictada por el TSJ de Galicia. Se discute tanto el momento inicial como el momento final de este período.
La sentencia dictada en casación, frente al razonamiento de la empresa afectada en virtud del cual el momento inicial de este período debería ser la fecha de otorgamiento de las licencias, mantiene que no es posible conocer el momento en que la empresa habría iniciado las obras de no mediar la suspensión cautelar, por lo que considera razonable el intento del Tribunal de instancia de objetivar el inicio de este período en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad. Y se considera también razonable la fecha final establecida en la sentencia de instancia –aprobación del nuevo PGOU que protege el yacimiento arqueológico existente en las parcelas- argumentando que “… si lo reclamado es el retraso en el comienzo de las obras de urbanización y construcción, y no la perdida sobrevenida de edificabilidad, no cabe duda que una vez establecido formalmente una protección especial en la zona por razón de su interés arqueológico se afecta la posibilidad de remover terrenos en esa zona y de urbanizarla sin respetar las medidas necesarias derivadas del nuevo régimen de protección arqueológica surgido del planeamiento, lo cual incide directamente sobre el desarrollo de los trabajos de construcción ya en curso”.
Pedro Corvinos Baseca
Suspensión de anotación de embargo en procedimiento de apremio cuando se ha declarado el concurso
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en una reciente Resolución de 2 de junio de 2015, se ha vuelto a pronunciar sobre las exigencias legales para anotar en el Registro un mandamiento de embargo expedido en un procedimiento administrativo de apremio, cuando el deudor se encuentra en situación de concurso de acreedores.
La nota de calificación recurrida suspende la anotación en el Registro de un mandamiento de embargo expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT), porque no existe declaración judicial de la inncesariedad de los bienes objeto del embargo para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, como exige el artículo 55 de la Ley Concursal.
El argumento principal utilizado en el recurso para cuestionar la nota de calificación, es que la declaración judicial de necesariedad de los bienes para la continuidad de la actividad del concursado determina la suspensión del procedimiento administrativo de apremio (artículo 55.1 Ley Concursal) pero no el levantamiento del embargo (artículo 55.3 Ley Concursal) Se considera que la anotación preventiva no tiene carácter ejecutivo sino que es una medida meramente aseguratoria, consistente en dar publicidad registral al embargo trabado sobre un bien. Se dice al respecto que la práctica de la anotación preventiva no condiciona las decisiones que en relación con el proceso concursal adopte el Juez del concurso. De manera que si finalmente el Juez declara la necesariedad de los bienes para la continuidad de la actividad, se suspenderá la ejecución del procedimiento, sin que la vigencia de la anotación preventiva limite la suspensión.
Así pues, el meollo del conflicto que se le plantea a la Dirección General de los Registros y del Notariado, está en determinar si la anotación en el Registro de un mandamiento de embargo, expedido por la AEAT con anterioridad a la declaración del concurso de la entidad deudora, es o no un acto ejecutivo dentro del procedimiento administrativo de apremio.
La Resolución objeto de este comentario concluye lo siguiente “… que la anotación de embargo comparte la naturaleza de los actos comprendidos dentro del procedimiento de apremio y por ende su carácter ejecutivo no puede cuestionarse. Es evidente que la constancia en un registro jurídico público como es el Registro de la Propiedad, concede carácter protector frente a la eventual aparición de terceros protegidos por la fe pública registral, pero la eficacia de esta publicidad de la traba excede de la de un acto de intranscendencia procesal dentro del procedimiento de recaudación administrativa -como alega la parte recurrente- al quedar integrado dentro de la subsección «Iniciación y desarrollo» perteneciente al Capítulo V de la Ley General Tributaria, denominado «Actuaciones y procedimiento de recaudación», configurándose así como una actuación ejecutiva más dentro del procedimiento de recaudación y por ello debe someterse a las exigencia impuestas en el artículo 55 de la Ley Concursal, a la cual se remite la normativa tributaria. Esta circunstancia genera una evidente falta de competencia de la Administración Tributaria para seguir con sus actuaciones ejecutivas en tanto no se exprese –por parte del juez del concurso– la innecesariedad de los bienes embargados para la continuación de la actividad del deudor, y esta circunstancia debe ser objeto de calificación por parte del registrador a tenor de los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 y 100 de su Reglamento”.
La consecuencia es que al considerarse que la anotación preventiva de embargo es uno de los actos comprendidos en el procedimiento de apremio, es exigible para poder practicarla en el Registro la declaración del juez del concurso sobre la inncesariedad de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que se desestima el recurso del Abogado del Estado.
Pedro Corvinos Baseca
