Derecho Administrativo

La encomienda de gestión como técnica de autoorganización y como medio de “contratación doméstica”

La encomienda de gestión es una de las técnicas de autoorganización previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Viene regulada en el artículo 15, en el que se establece que la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Se deja claro en el apartado 2 del citado artículo que la encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

Pero la encomienda de gestión se utiliza también por las Administraciones Públicas como un instrumento de provisión interna de obras, bienes y servicios a través de entidades instrumentales, frecuentemente de naturaleza mercantil. Son las denominadas operaciones de in-house providing, reguladas en los artículos 4.1.n y 26.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)

De manera que la encomienda de gestión es, por un lado, una técnica de autoorganización y, por otro lado, un medio de contratación doméstica. El régimen jurídico aplicable en uno y  otro caso es distinto, como se verá a continuación

Pero en algunos casos no queda claro si la encomienda de gestión es utilizada como técnica de autoorganización o como medio de contratación doméstica, creándose confusión en cuanto al régimen jurídico aplicable. Así ha sucedido en el asunto resuelto en la sentencia del TS 3095/2015, de 1 de julio (Nº de Recurso 3012/2013) Los hechos que se enjuician son, en síntesis, los que a continuación se exponen.

La Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias, mediante  la resolución de 1 de marzo de 2010, hizo una encomienda de gestión a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias (en adelante FASAD), que tenía por objeto: el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación documental exigidos, referente al desarrollo de los criterios y condiciones para la acreditación de centros de atención de servicios sociales.

La  Fundación a la que se encomendó la gestión estaba integrada en el sector público autonómico. Se justificó la encomienda en la imposibilidad para tramitar las numerosas solicitudes de acreditación dentro de plazo, lo que unido a la escasez de medios podía implicar que algunos centros quedasen acreditados por silencio positivo pese a que, quizás, no garantizasen un servicio de calidad.

La encomienda de gestión fue recurrida ante el TSJ de Asturias por la Asociación Asturiana de centros y servicios de mayores (en adelante ASACESEMA) El recurso fue desestimado en la instancia argumentando la sentencia que la FASAD era un “medio propio” de la Administración autonómica, amparándose en lo establecido en los artículos 8 y 24.6, en relación con su artículo 4.1.n), todos de la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en aquel momento. Para el tribunal de instancia la encomienda de gestión se utilizaría en este caso como un medio de contratación doméstica.

Sin embargo no es este el criterio del TS, que casa la sentencia dictada en instancia. Lo determinante para la sentencia dictada en casación es la naturaleza de la concreta actividad encomendada, que es actuación administrativa consistente en el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación exigidos. Se está, por tanto, ante la encomienda de gestión como técnica de autoorganización y no como medio de contratación doméstica.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que lo que se encomienda a la Fundación es la gestión de una actuación administrativa, se le aplica el apartado 5 del artículo 15 LRJAPyPAC, que prohíbe la encomienda de gestión a personas jurídicas sujetas a derecho privado –La FASAD está integrada en el sector público autonómico pero está sujeta a derecho privado-, sin que se les pueda encomendar a estas entidades actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo. Por esta razón se estima el recurso de casación.

Esta sentencia contribuye cuando menos a dejar claro que en aquellos casos en que el objeto de la encomienda sea una actuación sujeta a derecho administrativo, deberá utilizarse la encomienda de gestión como técnica de autoorganización, con las limitaciones impuestas en el apartado 5 del artículo 15 de la LRJAPyPAC, como es prohibición de hacer la encomienda a entes sujetos de derecho privado, aun cuando formen parte del sector público.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por suspensión de obras en razón de cautelas arqueológicas

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rec. casación nº 3410/2013), ha confirmado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2013, en la que se condena a la Xunta de Galicia al pago de una indemnización por un importe de 896.767,29 euros, mas el interés legal hasta el efectivo pago de dicha cantidad, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de unas obras de edificación y urbanización, en razón de las cautelas arqueológicas adoptadas por Consejería competente.

En estas sentencias se tratan cuestiones de interés como son la referida a la antijuridicidad del daño derivado de la paralización de las obras de forma cautelar por la existencia de restos arqueológicos en las parcelas sobre las que se pretendía edificar. Y la relativa a la cuantificación del perjuicio ocasionado.

Los hechos son, en síntesis, los siguientes. Una empresa promotora solicitó y obtuvo licencias municipales para construir unos edificios en tres parcelas de su propiedad. Con posterioridad al otorgamiento de las licencias, la Consejería de la Junta competente en materia de Cultura adoptó medidas cautelares para preservar los restos arqueológicos detectados en estas parcelas. Estas medidas supusieron la paralización de las obras durante varios años, hasta que finalmente se aprobó la revisión del PGOU, que protegió el yacimiento arqueológico existente en estas parcelas.

La entidad promotora fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la inmovilización improductiva de las cantidades invertidas en estas parcelas, por la suspensión de las obras sufridas en razón de las cautelas arqueológicas establecidas sobre ellas y la imposibilidad de cumplir los plazos de terminación de las edificaciones y, por consiguiente, de poner en el mercado estas edificaciones.

Se reclama un importe de 1.832.718,63 euros, junto con los intereses legales de demora que correspondan hasta la fecha efectiva del pago. Este importe resulta de aplicar el interés legal del dinero a las cantidades invertidas en cada una de las parcelas. Para el cálculo del perjuicio se toma como fecha inicial la de concesión de las licencias y como fecha final se toma el 30 de abril de 2009, al ser la fecha de cierre contable, más próxima a la redacción del informe pericial aportado junto a la reclamación.

La sentencia dictada por el TSJ de Galicia concluye que la paralización de las obras por razón de las medidas arqueológicas adoptadas constituye un daño antijurídico que la empresa promotora no tiene el deber de soportar, por lo que le reconoce a esta entidad el derecho a ser indemnizada por los perjuicios económicos ocasionados. Ahora bien, la sentencia modifica el periodo de tiempo en que el daño se habría producido. Señala al respecto que no puede ir temporalmente mas allá de la fecha de aprobación del nuevo PGOU del Municipio, en el que ya se establece el régimen de protección del yacimiento arqueológico existente en las parcelas. En cuanto al inicio del período de reclamación, lo fija la sentencia en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad.

La sentencia de instancia fue recurrida en casación tanto por la Administración demandada como por la empresa recurrente. La Administración demandada mantiene en esencia  que la empresa promotora tenía el deber jurídico de soportar las medidas cautelares adoptadas para preservar la integridad del yacimiento arqueológico. Por su parte, la empresa recurrente cuestiona el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia al que referir los perjuicios sufridos.

La cuestión principal que se plantea es si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del el TS confirma en este punto la dictada en instancia y  concluye que “… una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”. Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras.

Se cuestiona en casación, como se ha dicho, en este caso por parte de la empresa afectada por la paralización, el periodo temporal tomado en consideración por la sentencia de instancia al que referir los perjuicios sufridos. La sentencia del TS confirma también en este punto la dictada por el TSJ de Galicia. Se discute tanto el momento inicial como el momento final de este período.

La sentencia dictada en casación, frente al razonamiento de la empresa afectada en virtud del cual el momento inicial de este período debería ser la fecha de otorgamiento de las licencias, mantiene que no es posible conocer el momento en que la empresa habría iniciado las obras de no mediar la suspensión cautelar, por lo que considera razonable el intento del Tribunal de instancia de objetivar el inicio de este período en el momento en que transcurren los seis meses desde el otorgamiento de las licencias, que es el plazo que tiene el promotor para iniciar las obras antes de la declaración de la caducidad. Y se considera también razonable la fecha final establecida en la sentencia de instancia –aprobación del nuevo PGOU que protege el yacimiento arqueológico existente en las parcelas- argumentando que “… si lo reclamado es el retraso en el comienzo de las obras de urbanización y construcción, y no la perdida sobrevenida de edificabilidad, no cabe duda que una vez establecido formalmente una protección especial en la zona por razón de su interés arqueológico se afecta la posibilidad de remover terrenos en esa zona y de urbanizarla sin respetar las medidas necesarias derivadas del nuevo régimen de protección arqueológica surgido del planeamiento, lo cual incide directamente sobre el desarrollo de los trabajos de construcción ya en curso”.

Pedro Corvinos Baseca

Suspensión de anotación de embargo en procedimiento de apremio cuando se ha declarado el concurso

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en una reciente Resolución de 2 de junio de 2015, se ha vuelto a pronunciar sobre las exigencias legales para anotar en el Registro un mandamiento de embargo expedido en un procedimiento administrativo de apremio, cuando el deudor se encuentra en situación de concurso de acreedores.

La nota de calificación recurrida suspende la anotación en el Registro de un mandamiento de embargo expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT), porque no existe declaración judicial de la inncesariedad de los bienes objeto del embargo para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, como exige el artículo 55 de la Ley Concursal.

El argumento principal utilizado en el recurso para cuestionar la nota de calificación, es que la declaración judicial de necesariedad de los bienes para la continuidad de la actividad del concursado determina la suspensión del procedimiento administrativo de apremio (artículo 55.1 Ley Concursal) pero no el levantamiento del embargo (artículo 55.3 Ley Concursal) Se considera que la anotación preventiva no tiene carácter ejecutivo sino que es una medida meramente aseguratoria, consistente en dar publicidad registral al embargo trabado sobre un bien. Se dice al respecto que la práctica de la anotación preventiva no condiciona las decisiones que en relación con el proceso concursal adopte el Juez del concurso. De manera que si finalmente el Juez declara la necesariedad de los bienes para la continuidad de la actividad,  se suspenderá la ejecución del procedimiento, sin que la vigencia de la anotación preventiva limite la suspensión.

Así pues, el meollo del conflicto que se le plantea a la Dirección General de los Registros y del Notariado, está en determinar si la anotación en el Registro de un mandamiento de embargo, expedido por la AEAT con anterioridad a la declaración del concurso de la entidad deudora, es o no un acto ejecutivo dentro del procedimiento administrativo de apremio.

La Resolución objeto de este comentario concluye lo siguiente “… que la anotación de embargo comparte la naturaleza de los actos comprendidos dentro del procedimiento de apremio y por ende su carácter ejecutivo no puede cuestionarse. Es evidente que la constancia en un registro jurídico público como es el Registro de la Propiedad, concede carácter protector frente a la eventual aparición de terceros protegidos por la fe pública registral, pero la eficacia de esta publicidad de la traba excede de la de un acto de intranscendencia procesal dentro del procedimiento de recaudación administrativa -como alega la parte recurrente- al quedar integrado dentro de la subsección «Iniciación y desarrollo» perteneciente al Capítulo V de la Ley General Tributaria, denominado «Actuaciones y procedimiento de recaudación», configurándose así como una actuación ejecutiva más dentro del procedimiento de recaudación y por ello debe someterse a las exigencia impuestas en el artículo 55 de la Ley Concursal, a la cual se remite la normativa tributaria. Esta circunstancia genera una evidente falta de competencia de la Administración Tributaria para seguir con sus actuaciones ejecutivas en tanto no se exprese –por parte del juez del concurso– la innecesariedad de los bienes embargados para la continuación de la actividad del deudor, y esta circunstancia debe ser objeto de calificación por parte del registrador a tenor de los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 y 100 de su Reglamento”.

La consecuencia es que al considerarse que la anotación preventiva de embargo es uno de los actos comprendidos en el procedimiento de apremio, es exigible para poder practicarla en el Registro la declaración del juez del concurso sobre la inncesariedad de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que se desestima el recurso del Abogado del Estado.

Pedro Corvinos Baseca

Ordenanzas municipales, unidad de mercado e intervención de la CNMC

Ha sido noticia recientemente que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC), en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante LGUM), ha recurrido en vía jurisdiccional la Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife y la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas. Es la primera vez que la CNMC impugna Ordenanzas municipales en el ejercicio de la legitimación reconocida en el citado artículo

 En uno y otro caso se cuestiona que determinados artículos de estas Ordenanzas limitan el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas. Esas limitaciones supondrían una infracción de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTL) y de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Y constituirían una violación del derecho a la libertad de establecimiento de los operadores de telecomunicaciones en los términos previstos en la LGUM.

 Es muy probable que la CNMC acabe recurriendo también, por las mismas razones, la Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas y la modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz.

 En todos estos casos las asociaciones de empresas del sector de las telecomunicaciones habían formulado previamente la reclamación administrativa prevista en el artículo 26 LGUM, entendiéndose desestimadas estas reclamaciones por silencio negativo. Conviene señalar que en los informes emitidos por la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado en todos estos procedimientos de reclamación, se concluye que algunas de las medidas previstas en estas Ordenanzas son contrarias a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.

 De manera que la CNMC impugna las Ordenanzas a petición de estas asociaciones de empresas, una vez que se entienden desestimadas por silencio las reclamaciones formuladas.

 En los informes previos emitidos por la CNMC se contienen los razonamientos por los que se consideran infringidos en estas Ordenanzas los principios de libre iniciativa económica y necesidad y proporcionalidad previstos en los artículos 5, 16 y 17 de la LGUM. Resumiremos a continuación los razonamientos esgrimidos en estos informes, que  presumiblemente habrán servido de fundamento a los recursos interpuestos.

 1 – Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife

 Esta Ordenanza establece un régimen de intervención que, con el fin de proteger el paisaje urbano, impone limitaciones a la instalación de antenas y conducciones de las redes de telecomunicaciones, al ser consideradas “agentes contaminantes”.

 Por lo que respecta a la instalación de antenas, se establece una prohibición general en las fachadas; excepcionalmente, se prevé que puedan ejecutarse en el caso de “instalaciones minimalistas” que necesariamente hayan de instalarse en esa situación y que han de quedar plenamente integradas en el diseño de la fachada. En azoteas y cubiertas, se establece con carácter general que solo se permite una antena en cada azotea o cubierta; en los edificios de nueva construcción, las antenas deberás situarse en las azoteas o cubiertas de manera que se vea lo menos posible desde la vía pública; en las edificaciones preexistentes, se tenderá a la refundición de antenas “en el menor número posible.

 En relación con los conductos, se prohíbe la instalación de conductos e instalaciones en fachadas, si bien excepcionalmente, se permite previa “justificación cabal” de la improcedencia de que sean subterráneas, salvo excepciones.

Lo primero que se hace en el informe emitido por la CNMC, es analizar estas limitaciones a la luz de lo establecido en la LGTL, en lo que respecta a los derechos de los operadores al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Y ello por considerar, siguiendo la doctrina del TS, que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es una garantía de la unidad de mercado. Por lo que la normativa elaborada por otras Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, debe respetar la legislación sectorial en materia de telecomunicaciones como garantía de la unidad de mercado.

 Se concluye que determinados preceptos de la Ordenanza, infringirían lo establecido en el Capítulo II del Título III de la LGT, dedicado a los Derechos de los operadores y despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

 Se analizan después las limitaciones previstas en la Ordenanza a la luz de la LGUM, llegándose a las siguientes conclusiones: 1) Estas limitaciones vulneran con carácter general el principio de libre iniciativa económica (artículo 16 de la LGUM), puesto que no solamente restringen o limitan sino que impiden el ejercicio de una actividad económica, como es el despliegue y la explotación de redes de comunicaciones electrónicas; 2) En cuanto a las limitaciones impuestas a la instalación de infraestructuras de comunicaciones y las limitaciones numéricas, se recuerda que el artículo 5 LGUM sujeta cualesquiera restricciones de la actividad económica a los principios de necesidad y proporcionalidad, señalando como el artículo 34.3 de la LGT prohíbe a la Administración pública territorial imponer soluciones técnicas concretas, itinerarios o ubicaciones para las redes y 3) Por lo que se refiere a la exigencia de someter la ejecución de estas instalaciones a control previo mediante autorización, se considera que la aplicación del principio de proporcionalidad ( 5 y 17 LGUM) conduce a concluir que el título de intervención en el caso de instalaciones de comunicaciones electrónicas no debe ser el de autorización, pues no está suficientemente justificadas en la Ordenanza las razones por las que la protección del paisaje urbano no quedaría garantizada mediante la presentación de una declaración responsable. Por otra parte, la LGTL (artículo 34.6) prevé expresamente la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables

 Con todo ello, la conclusión a la que se llega en el informe es que el régimen de intervención administrativa previsto en esta Ordenanza, vulnera los principios de libre iniciativa económica y los de necesidad y proporcionalidad previstos en la LGUM.

 2 – Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Hernani, relativa a la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas

 En este caso se cuestiona la incidencia de la Ordenanza reguladora de la solicitud, tramitación y control de la ejecución de las licencias urbanísticas, en el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. La controversia se centra en el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

 La conclusión a la que llega la CNMC es que el sometimiento indiscriminado de estas instalaciones a control previo mediante licencia o autorización, resulta contrario al apartado 6 del artículo 34 LGT, que recoge el principio general de exigencia de declaración responsable. Conviene recordar que este precepto, que se remite a la disposición adicional tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicio, excluye del control previo aquellas instalaciones que ocupan una superficie igual o inferior a 300 metros cuadrados y no tienen impacto en el patrimonio histórico-artístico ni afectan al dominio público. Se excluyen, además, del control previo las instalaciones incluidas en el plan de despliegue o instalación de red de comunicaciones electrónicas, previamente aprobado por la Administración competente. Y también se excluyen las actuaciones de innovación tecnológica o adaptación técnica en instalaciones preexistentes, que no varíen elementos de obra civil y mástil de la infraestructura.

 Como quiera que la normativa sectorial de telecomunicaciones –artículo 34.6 LGT- contempla la sustitución de licencias o autorizaciones por declaraciones responsables en los casos de ocupación de dominio privado, se concluye que el sometimiento generalizado al control municipal previo de la instalación de antenas u otras infraestructuras en dominio privado para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, como hace la Ordenanza de Hernani, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LGUM.

 3 – Ordenanza del Concello de Cangas reguladora de la implantación de infraestructuras radioeléctricas

 Las limitaciones al despliegue de la red de telecomunicaciones prevista en esta Ordenanza son las siguientes: 1) Sujeción a control previo mediante licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas; 2) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de instalaciones y redes de telefonía en cubiertas de edificaciones; 3) Prohibiciones y limitaciones a la implantación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras; 4) Canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones; 5) Prohibición del uso de fachadas para canalizaciones y 6) Posible suspensión inmediata de las obras de instalación si no disponen de autorización, declaración responsable o comunicación previa.

 Por lo que respecta a la sujeción a licencia urbanística de la construcción e instalación de todo tipo de infraestructuras radioeléctricas,  la conclusión a la que llega en su informe la CNMC es idéntica a la que se llega sobre esta cuestión al analizar la Ordenanza de Hernani. No nos detendremos, por tanto, en esta limitación.

 Se cuestiona la prohibición contenida en la Ordenanza de instalar estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en determinadas clases y categorías de suelo, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Ordenación Urbanística de Galicia.

Igualmente se ponen en cuestión las limitaciones que suponen la canalización obligatoria de redes de telecomunicaciones y la prohibición del uso de fachadas para canalizaciones. Estas limitaciones vulnerarían lo establecido en el apartado 5 del artículo 34 de la LGT. La Ordenanza establece una obligación absoluta e incondicionada de canalización de redes de telecomunicación, siendo que la LGT permite despliegues aéreos en los casos en que no existan canalizaciones subterráneas preexistentes o no sea posible el uso de las mismas por razones técnicas o económicas.

Por otra parte, la Ordenanza prohíbe terminantemente las canalizaciones por las fachadas de las edificaciones y, en cambio, la LGT las autoriza en los mismos supuestos excepcionales de despliegue aéreo, es decir, inexistencia de canalizaciones subterráneas previas o imposibilidad técnica o económica. Únicamente puede prohibirse el despliegue aéreo o por fachadas en supuestos justificados de edificaciones declaradas como patrimonio histórico-artístico o por razones de seguridad pública.

Se considera que la medida cautelar de suspensión de obras civiles para instalaciones radioeléctricas, contenida en la Ordenanza, es contraria al artículo 35.5 LGT, en tanto que no se exige para su adopción el previo informe preceptivo del Ministerio de Industria.

La conclusión a la que se llega es que los referidos preceptos de la Ordenanza contravienen el principio de proporcionalidad de los artículos 5 y 17 LGUM, por contener una obligación, una prohibición y una suspensión de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones de carácter absoluto, incondicional y desproporcionado. Se concluye también, como se ha dicho, que la Ordenanza resulta contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad de los artículos 5 y 17, al establecer indebidamente un régimen de licencia municipal previa.

4 – Modificación de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz

En este caso se cuestiona la modificación de la Ordenanza por fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas que contravienen la normativa sectorial vigente.

El informe de la CNMC, tras analizar el artículo 64.1b), en relación con el artículo 34.4, ambos de la LGTL, concluye que la competencia para determinar los niveles de emisión radioeléctrica corresponde al Gobierno, quien en el ejercicio de esta competencia dictó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Y el resto de la Administraciones públicas, incluida la local, deben ajustarse a estos límites.

En apoyo de esta conclusión, se citan la sentencia del TC 8/2012, la sentencia del TS de 10 de julio de 2013 y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que anulan Ordenanzas municipales precisamente por la falta de competencia municipal para establecer límites de emisión distintos a los establecidos en el RD 1066/2001.

 Se argumenta también en este caso que la observancia de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, en la que el Estado tiene competencia exclusiva, es considerada por el Tribunal Supremo como una garantía de la unidad de mercado. De manera que es la normativa estatal de telecomunicaciones (RD 1066/2011 y la Orden CTE/23/2002) la que realiza el test de proporcionalidad previo al establecer los límites de emisión y exposición radioeléctrica.

Por ello se concluye que la limitación de la Ordenanza municipal reguladora de instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones de Vitoria-Gasteiz, consistente en fijar unos niveles de emisión y exposición a las emisiones radioeléctricas superiores a los establecidos en la normativa sectorial vigente, es contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

 Resumiendo, la impugnación de estas Ordenanzas municipales por la CNMC demuestra el brío con el que interviene este órgano en garantía de la unidad de mercado. Habrá que ver si este brío se justifica por la importancia de la actividad económica que ha resultado afectada por estas Ordenanzas –telecomunicaciones- y de los operadores que la ejercen, o si, por el contrario, va a ser la pauta de actuación. En cualquier caso, la unidad de mercado y los principios que la inspiran deberá tomarse como parámetro en la actuación de las entidades locales, so pena de que la CNMC acabe impugnado aquellos actos, disposiciones o contratos que contradigan estos principios.

Pedro Corvinos Baseca

La desindexación en el sector público

Se ha aprobado, por fin, la Ley de desindexación de la economía española ; tiene por objeto establecer un régimen basado en la no indexación de rentas, precios y cualesquiera otros conceptos, cuyo valor monetario sea susceptible de revisión en función de índices generales de precios (fundamentalmente del IPC) Excepcionalmente, en aquellos casos en que la revisión de los valores monetarios sea indispensable, se permite vincular la actualización de los precios y rentas a la evolución de los costes pertinentes en cada situación.

La desindexación se presenta como de una de las reformas estructurales que se están adoptando para recuperar la competitividad de la economía, mediante la contención de los precios. Se trata de evitar la escalada de precios –sobre todo los de la contratación pública y los precios regulados-, prohibiendo su actualización en función de índices generales de precios (IPC)

En el informe emitido por la CNMC al Anteproyecto de Ley, se señalaba que desde el inicio de la crisis los precios regulados de los servicios públicos se han incrementado un 25%, dando lugar a pérdidas de poder adquisitivo de los consumidores y usuarios y pérdidas de competitividad de las empresas que utilizan estos bienes y servicios como inputs intermedios.

Para lograr el objetivo propuesto se establece un nuevo régimen de revisión de precios, que  es prescriptivo para el sector público e indicativo para el sector privado.

Por lo que respecta a la desindexación en el sector público, que es la que aquí nos interesa, la Ley incluye cualquier valor monetario en cuya determinación intervengan el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Entran, por tanto, dentro del ámbito de la Ley los precios de contratos públicos pero también precios, tasas y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas … .

1 – Revisión de valores monetarios

La Ley prohíbe utilizar índices generales de precios en las modificaciones de los valores monetarios. La prohibición se justifica en que carece de sentido que el precio regulado de una prestación sujeta a obligación de servicio público o el de un contrato público se indexen a la evolución de precios de bienes y servicios sin incidencia directa en el coste de dicha prestación o suministro.

Sí que se permite la revisión de estos valores monetarios, en determinadas circunstancias y dentro de unos límites, en función de precios individuales e índices específicos de precios. Se distinguen las siguientes modalidades de revisión, cada una de las cuales tiene un régimen específico: la revisión periódica, que puede ser predeterminada o no predeterminada, y la revisión no periódica.

Revisión periódica y predeterminada; se reconoce que los valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas necesitarán ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de estos valores. En estos casos, y con carácter excepcional, se permite aprobar mediante real decreto un régimen de revisión periódica en función de precios individuales e índices específicos de precios, siempre que la evolución de los costes lo requiera, siendo éstos evaluados conforme al principio de eficiencia y buena gestión empresarial, y excluyéndose los costes financieros, amortizaciones, gastos generales o de estructura y el beneficio industrial. Por lo que respecta a los costes de mano de obra, podrán incluirse en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que se apruebe en su día.

De manera que el régimen específico de la revisión periódica y predeterminada se establecerá en el real decreto que se apruebe, que contendrá: los principios generales que han de regir las revisiones, los supuestos en los que podrán realizarse estas revisiones, los precios, índices de referencia, fórmulas o metodología aplicables … Una vez aprobado este régimen específico, las revisiones individuales realizadas en aplicación de éste no quedarán sujetas a lo establecido en el artículo 16 RD Ley 7/1996.

Es objeto de tratamiento específico en la Ley, la revisión de las rentas de los contratos de arrendamientos de inmuebles por las Administraciones Públicas, previstos en el artículo 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se permite que las partes contratantes, previa justificación económica, establezcan un régimen de revisión periódica y predeterminada para la renta, pudiendo utilizar únicamente como índice de referencia la variación  anual del índice de precios de alquiler de oficinas, a nivel autonómico, publicado por el INE. En defecto de pacto, no aplicará a estos contratos la revisión de rentas.

En los contratos de arredramiento de inmuebles que se perfeccionen tras la entrada en vigor de la Ley, se aplicará el índice de precios de alquiler de viviendas del IPC del INE, a nivel provincial, hasta que se publique el índice de alquiler de oficinas.

Revisión periódica no predeterminada y revisión no periódica; la regla general es que las variaciones puntuales de estos valores monetarios no podrán indexarse. No obstante, se permite que dichas variaciones puedan realizarse cuando se justifique por alteraciones en los costes en una memoria económica específica para este fin. La revisión en este caso podrá realizarse en función de los precios individuales e  índices específicos de precios que mejor reflejen la evolución de los costes. Estas revisiones no incluirán la variación de las amortizaciones, gastos generales o de estructura y el beneficio industrial; podrán incluirse los costes de mano de obra y los financieros en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que establezca el régimen específico de la revisión periódica y predeterminada.

El nuevo régimen de revisión de valores monetarios contenido en la Ley no será de aplicación hasta la entrada en vigor del referido real decreto. Se establece un plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley para su aprobación.

2 – Revisión de los precios de los contratos del sector público

La revisión de los precios de los contratos del sector público se hará de acuerdo con el nuevo régimen establecido en la Ley, para lo que se modifica el artículo 89 y se derogan los artículos 90, 91 y 92, todos ellos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sólo se admite la revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público y no cabe en ningún caso la revisión periódica no predeterminada o la revisión no periódica.

Por otra parte, se limitan los contratos cuyos precios podrán ser actualizados mediante revisión periódica y predeterminada; sólo podrán revisarse los precios en los contratos de obra, en los contratos de suministro y equipamiento de administraciones públicas y en aquellos en que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. La revisión en estos casos, que deberá ser conforme a lo previsto en el real decreto que establezca el régimen de la revisión periódica y predeterminada, exige la previa justificación en el expediente.

 Se limitan también los componentes revisables; así, no podrán revisarse los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Podrán revisarse los costes de mano de obra de los contratos cuyo periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, cuando se considere significativa la intensidad en el uso del factor trabajo, ajustándose a los límites establecidos en el referido real decreto.

El órgano de contratación, en aquellos casos en que proceda, podrá establecer el derecho a la revisión periódica y predeterminada de los precios y fijará la fórmula de revisión aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y la estructura evolución de los costes. La fórmula de revisión deberá detallarse en los pliegos o en el contrato.

Se impone también en la Ley el momento a partir del cual podrá aplicarse la revisión en los casos en que proceda; con carácter general, sólo podrán revisarse los precios de los contratos cuando se hubiese ejecutado al menos el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En los contratos de gestión de los servicios públicos, bastará con que hayan transcurridos dos años desde las formalización, independientemente del importe ejecutado.

Está previsto también que el Consejo de Ministros apruebe fórmulas tipo de revisión para determinados contratos en los que resulte conveniente. Para aquellos casos en que se aprueben fórmulas tipo, el órgano de contratación deberá incluirlas en los pliegos y en los contratos, sin que pueda establecer fórmulas distintas. Estas fórmulas tipo, que deberán ajustarse a los principios y metodología contenidos en el real decreto que establezca el régimen de revisión periódica y predeterminada, habrán de reflejar la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo.

El nuevo régimen de revisión de los precios de los contratos públicos contenido en la Ley, se aplicará a los contratos cuyos expedientes de contratación se inicien con posterioridad a la entrada en vigor del real decreto en el que se establezca el régimen de la revisión periódica y predeterminada. A los contratos cuyo expediente de contratación se inicie antes de la entrada en vigor de este real decreto les será de aplicación el establecido en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca

A vueltas con el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos

La jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad está en continua evolución, como lo demuestran las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Con ocasión del comentario a una de estas sentencias –STS 3719/2014, nº de recurso 2001/2013-,  en el destacado blog de José Ramón Chaves, magistrado de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, se describe gráficamente la evolución de esta jurisprudencia, titulando el comentario de la siguiente forma: “El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica”.

Es evidente que se están produciendo avances en el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos. Nos referiremos aquí a una reciente sentencia del TS, de 15 de diciembre de 2014 (STS 5341/2014; nº de recurso 3157/2013), en la que se completa esta doctrina jurisprudencial con algunas consideraciones de interés. Resulta igualmente interesante el voto particular de uno de los magistrados en lo que se refiere a la subsanación de la motivación de la resolución, mediante un informe emitido para resolver el recurso de alzada.

La recurrente participó en el concurso oposición convocado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para acceder a una plaza de medicina intensiva. Superó la primera prueba, consistente en un cuestionario tipo test, pero no la segunda, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos; obtuvo una puntuación de 23,70  puntos, inferior a la mínima establecida en 25 puntos. Interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador aprobando la lista de aprobados en el segundo ejercicio, que fue desestimado.

Los argumentos utilizados para impugnar las resoluciones dictadas fueron fundamentalmente error patente en la calificación del segundo ejercicio y falta de motivación y arbitrariedad en esta calificación. El TSJ de Asturias desestimó el recurso interpuesto contra estas resoluciones. El TS en la sentencia que se analiza estima el recurso por falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia, anula esta sentencia y entra a resolver las cuestiones controvertidas suscitadas en el proceso de instancia.

Como se ha dicho, la sentencia del TS reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, complementándola – FJ Sexto- con algunas consideraciones de interés. La primera consideración que se hace es que los órganos jurisdiccionales deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable en la mayoría de los sectores de saber especializado; se dice que el órgano jurisdiccional “… no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos y expertos del específico sector de conocimientos de que se trate…”. Nada nuevo acerca de lo que es el margen de discrecionalidad técnica en el que se desenvuelven estos órganos especializados de calificación que gozan de una cierta neutralidad.

Lo interesante está en la segunda consideración, complementaria de la anterior, referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para demostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar la calificación otorgada por el órgano de selección. Señala el Tribunal que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.

Estos son, pues, lo requisitos que debe cumplir la prueba pericial para demostrar los errores patentes cometidos por el órgano de calificación. El Tribunal entiende que la prueba pericial aportada por la recurrente no cumple estas exigencias, por lo que rechaza el razonamiento del error patente. A distinta conclusión llega el magistrado que emite el voto particular, para quien el informe pericial aportado, que no fue rebatido por la Administración demandada, es esclarecedor del acierto de la recurrente y del error del órgano de calificación.

Por último, interesa destacar el razonamiento utilizado en el voto particular para disentir de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a la suficiente motivación del acuerdo del órgano de calificación que aprobó la lista de aprobados en el segundo ejercicio. El magistrado que emite el voto particular disiente de la sentencia en cuanto admite que el requisito de la motivación se cumple solicitando en alzada un informe al autor del acto recurrido; argumenta lo siguiente: “En primer lugar porque este es un requisito (la motivación) del acto administrativo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/1992 , y no del recurso que ha de ser congruente y resolverse de conformidad con los términos de éste y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , que los defectos formales que causen indefensión puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra parte es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momento el acto de calificación, no puede hacerlo “a posteriori”, habiendo perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de defender el acto administrativo impugnado”.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la caducidad de las ofertas de empleo público

El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), al regular en el artículo 70.1 la oferta de empleo público (en adelante OEP), impone a las Administraciones Públicas la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para proveer las plazas ofertadas. Con el fin evitar que se eternice la ejecución de la OEP, se establece que la propia oferta fije el plazo máximo para la convocatoria de los procesos selectivos. Y con este mismo propósito se añade que: “En todo caso, la ejecución la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

La interpretación de este precepto suscita algunas dudas. No queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo, dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable. Es decir, ¿qué sucede cuando las Administraciones Públicas no desarrollan en este plazo los procesos selectivos para cubrir las plazas ofertadas?

Estas y otras cuestiones se han planteado con ocasión de los recursos interpuestos por la Administración General del Estado (en adelante AGE), contra las convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas, al considerar que incumplen la prohibición de incorporar nuevo personal, contenida en las dos últimas leyes de presupuestos del Estado. El artículo 23.uno.1 La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad del que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y la misma prohibición para el ejercicio 2014, se contiene en el artículo 21.Uno.1 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.

Pues bien, con fundamento en estos artículos de las leyes de presupuestos del Estado, en relación con el artículo 70.1 EBEP, la AGE ha recurrido algunas convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas –entre ellas de varias Entidades Locales-, que traían causa de ofertas de empleo público anteriores al ejercicio 2013. El razonamiento utilizado es, en esencia, que las convocatorias impugnadas no estarían amparadas en aquellas ofertas de empleo público caducadas por haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años. Es decir, de acuerdo con la interpretación que hace la AGE de los referidos preceptos, la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando traiga causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplicaría a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el mero transcurso de este plazo de tres años.

Los recursos interpuestos por la AGE han dado lugar recientemente a varias sentencias, que se han pronunciado sobre algunas de las cuestiones anteriormente planteadas. Nos referiremos aquí a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5517/2014, de 5 de junio, cuyos razonamientos hacen suyos la sentencia 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, y la sentencia 179/2014, de 24 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza.

La STSJ GAL 5517/2014 resuelve el recurso interpuesto por la AGE contra las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por la Universidad  de a Coruña, para la provisión de plazas de técnicos incluidas en la OEP del año 2006. Ya se puede anticipar que el recurso ha sido estimado y las convocatorias anuladas. La primera cuestión que se plantea es la aplicación en el tiempo del EBEP; en particular, si es aplicable a la OEP del año 2006 el plazo improrrogable de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP. La defensa de la Universidad entiende que no cabe aplicar retroactivamente la citada disposición legal, siendo de aplicación Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública y la legislación autonómica de función pública, en cuya normativa no se recoge límite temporal que determine la caducidad de la oferta de empleo público.

El TSJ GAL considera que el EBEP (artículo 70.1) es de aplicación al caso que se le plantea, argumentando, por una parte, que no se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos, a la que fuese de aplicación el principio de la irretroactividad (artículo 9.3 CE) y, por otra parte, tratándose de un procedimiento que tiene su origen en el año 2006 y que sigue produciendo efectos en el tiempo, se le debe aplicar la nueva normativa, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias 1ª y 4ª del Código Civil.

Es más, entiende el Tribunal que también la normativa anterior -Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública- fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la OEP.

Con todo ello, se concluye en la sentencia que el mero incumplimiento del plazo legalmente fijado para desarrollar la OEP del año 2006 determina la caducidad de ésta, por lo que la convocatoria del proceso selectivo realizada siete años después, en el año 2013, no entraría dentro de la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Se argumenta al respecto que “…. con arreglo al artículo 4.2 del Código Civil, las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, de modo que la excepción de aquel artículo 23.1.1 de la Ley 17/2012 no puede interpretarse de manera que permita cualquier convocatoria de procesos selectivos referidos a plazas comprendidas en OEPs anteriores, porque ello iría en contra del espíritu de la propia norma, que exige la contención del gasto público y por eso está contenida en normativa presupuestaria”.

Estos razonamientos son recogidos y reproducidos en las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 4 de Zaragoza, en las que, estimando los recursos interpuestos por la AGE, se anulan las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por dos Ayuntamientos, para proveer plazas incluidas en sus ofertas de empleo público del año 2009.

La conclusión a la que se llega tras la lectura de estas sentencias, es que el mero transcurso del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP sin que se desarrolle la OEP, determina la caducidad automática o la invalidez sobrevenida de ésta. Y esta invalidez se extiende y afecta a todo el proceso selectivo -desde la convocatoria hasta la resolución- ejecutado al amparo de una oferta que ha quedado sin efecto de forma automática, sin necesidad de una declaración expresa. Con el añadido de que este artículo es de aplicación a los procesos selectivos desarrollados tras la entrada en vigor del EBEP, aun cuando la oferta de empleo público fuese anterior

Pensemos ahora en las consecuencias que pueden derivarse de esta interpretación y las situaciones de inseguridad jurídica a que puede dar lugar, teniendo en cuenta que ha sido muy frecuente el incumplimiento de este plazo por todas las Administraciones Públicas. Nos podemos encontrar con que un buen número de procesos selectivos se han desarrollado sin oferta de empleo público al haber quedado sin efecto por el mero transcurso del plazo señalado, resultando viciadas las resoluciones en las que se nombran a las personas que han superado el proceso selectivo. La realidad es que la AGE, invocando escasez de medios, está impugnando selectivamente los procesos de selección. Quedan, por tanto, un buen número de procesos selectivos en curso o ejecutados que no han sido impugnados pero que se encuentran en idéntica situación a los que han sido anuladoS por estas sentencias. ¿Y qué hacer en estos casos? ¿Iniciar procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad para dejar sin efecto las resoluciones  de procesos selectivos realizados sin oferta de empleo público? ¿Dejar las cosas como están y confiar en que ni la AGE ni ninguno de los concursantes que no han superado el proceso selectivo recurran estas resoluciones, esperando que el paso del tiempo subsane las deficiencias, si es que se puede subsanar? ¿Esperar que el Tribunal Supremo ponga un poco de cordura en este asunto?

Resulta paradójico que un plazo establecido en beneficio de los ciudadanos, que tienen reconocido el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos,  pueda perjudicarles al interpretarse el artículo 70.1 EBEP en el sentido de que el mero transcurso de este plazo determina la caducidad de la oferta de empleo público, quedando invalidado todo el proceso selectivo desarrollado para proveer la plazas ofertadas, incluida la resolución de éste.

 

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

Interventor del Ayuntamiento de Cuarte de Huerva

 

Responsabilidad patrimonial por la caducidad del procedimiento sancionador

La reciente  sentencia del Tribunal Supremo 5751/2013, de 20 de noviembre (Ponente Ramón Trillo Torres) se pronuncia sobre una cuestión interesante como es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador declarado caducado por la propia Administración.

Los hechos relevantes en este caso son los que se exponen brevemente a continuación. El órgano correspondiente del Ministerio de Medio Ambiente inició un procedimiento sancionador a la empresa A por la captura de atún rojo durante la veda y adoptó como medida cautelar la retención de la embarcación, medida que podía ser sustituida por la prestación de una fianza u otra garantía. El procedimiento sancionador se resolvió imponiendo a la citada entidad una sanción pecuniaria por la comisión de varias infracciones. La empresa recurrió en alzada la resolución sancionadora invocando entre otros motivos la caducidad del procedimiento sancionador y en el mismo escrito de recurso se reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había ocasionado la inmovilización del barco. El recurso fue estimado declarándose la caducidad del procedimiento sancionador pero sin que se reconociese la indemnización reclamada.

Interpuesto recurso contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional lo desestimó argumentando que la declaración de caducidad del procedimiento no impedía abrir un nuevo procedimiento que culminase con la imposición de la sanción. Considera el tribunal que para que el daño exista es preciso que la Administración no abra un nuevo procedimiento y deje prescribir las infracciones.

El TS, que estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN, ya se había pronunciado sobre esta cuestión reconociendo la responsabilidad que se deriva para la Administración de los perjuicios causados por la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador cuya resolución es declarada nula. El TS parte en estos casos del carácter accesorio de la medida cautelar de manera que anulada la resolución recaída en el procedimiento sancionador aquella pierde su justificación y la Administración debe responder de los perjuicios causados.

Para el TS la clave para resolver la cuestión está en determinar si el daño es o no antijurídico; es decir, si el perjudicado tiene el deber de soportar el resultado lesivo. La regla general es que en estos casos la lesión ha de considerarse antijurídica al ejercerse la potestad sancionadora en términos incompatibles con los principios de legalidad y seguridad jurídica, dado que el procedimiento sancionador se prolonga excesivamente, manteniéndose durante todo este tiempo de forma innecesaria la medida cautelar perjudicial para el interesado.

Esta regla general ha sido matizada –sentencia TS de 2 de septiembre de 2009- considerando que para apreciar la antijuridicidad de la lesión no basta con el mero transcurso del tiempo determinante de la caducidad de procedimiento sancionador o la prescripción de la infracción, sino que además ha de valorarse la razonabilidad en la adopción de la medida cautelar a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de tomar la decisión.

A partir de estos estos razonamientos, el Tribunal entra a resolver el caso que se le plantea y concluye que la medida cautelar adoptada, consistente en la retención de la embarcación –o sustitutivamente la prestación de una fianza u otra garantía-, era razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó. En consecuencia, se entiende que, en principio, la medida adoptada no merece reproche alguno de antijuridicidad. Pero a continuación señala el Tribunal que esta ausencia de antijuridicidad  varía desde el momento en que se mantuvo la medida cautelar cuando ya había transcurrido el plazo establecido para la resolución y notificación del procedimiento, lo que dio lugar a la posterior declaración de caducidad. De manera que el mantenimiento de la medida cautelar una vez transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sancionador es lo que hace que la actuación se convierta en antijurídica, originándose desde ese momento la responsabilidad patrimonial de la Administración sancionadora.

En conclusión, en los supuestos de caducidad de un procedimiento sancionador en el que se han adoptado medidas cautelares, la antijuridicidad de la actuación se producirá desde el momento en que se mantengan estas medidas habiendo transcurrido el plazo para resolver el procedimiento sin que se haya resuelto y notificado la resolución.

Pedro Corvinos

El control de la deuda comercial del sector público

José María Agüeras Angulo

Interventor Administración Local

El Boletín Oficial del Estado publicaba el pasado 21 de diciembre la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el Sector Público (LODC, en adelante) Esta Ley pretende ser un nuevo revulsivo, esperemos que definitivo, en la consecución del objetivo de control de la deuda comercial de las Administraciones Públicas, mediante su inclusión como parte integrante del principio de sostenibilidad financiera introducido a partir de la modificación del artículo 135 de la Constitución, regulado por Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF, en adelante).

 La LODC es, por tanto, una ley de modificación de la LOEPSF, acompañada de una modificación, puramente técnica y consecuencia de la anterior, de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas. A partir de la entrada en vigor de la LODC, el control de la deuda comercial del sector público pasa a configurarse como uno de los elementos esenciales que informan el principio de sostenibilidad financiera, a un mismo nivel que la deuda financiera y con un paquete coercitivo y correctivo sensiblemente más duro.

 La preocupación por la deuda comercial se pone de manifiesto al ser considerada en la exposición de motivos como el mayor peligro para el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, debido al riesgo que en el medio plazo supone dicha deuda comercial al derivar su mantenimiento en el tiempo en inestabilidad presupuestaria y mayor deuda pública, advirtiendo también del efecto transmisión que supone hacia la morosidad privada, con el consiguiente efecto nocivo para la economía en general.

 Parece que ni las sucesivas modificaciones del TRLCSP en materia  de pago del precio, ni la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad, que introdujo los gravosos intereses de morosidad así como una estricta regulación del registro de facturas y del procedimiento administrativo de reconocimiento de la obligación, ni, por último, los sucesivos planes extraordinarios de financiación impulsados por el Estado, han resultado suficientes para atajar este grave problema.

 Con la aprobación de la LODC se pretende afrontar definitivamente el problema de la morosidad de la deuda comercial  de las Administraciones Públicas, vinculándola a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en el marco de los compromisos adquiridos por España como país integrante de la Unión Europea.

 Dos son los pilares fundamentales en que se sustenta la LODC para la consecución del objetivo perseguido de control de la deuda comercial del sector público:

 1-     La integración de la morosidad de la deuda comercial en el principio de sostenibilidad financiera, configurando como herramientas para su seguimiento y control el período medio de pago y los planes de tesorería.

2-     El establecimiento de una serie medidas preventivas, correctivas y, en última instancia, coercitivas, fundamentalmente contra las Comunidades Autónomas, al objeto de “sancionar” el incumplimiento del plazo de pago previsto en la normativa de morosidad; en el caso de las entidades locales, la norma se conforma, una vez más y con la excepción de los grandes municipios y provincias, con trasladar a los interventores locales, sin más, la responsabilidad del cumplimiento y control de dicho plazo.

 Así pues, la LODC modifica en primer lugar el artículo 4.2 LOEPSF que regula el principio de sostenibilidad financiera, hasta ahora centrado en la deuda financiera o pública, y que pasa a definirse como la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial; es decir, la sostenibilidad de la deuda comercial pasa a constituir parte integrante del principio de sostenibilidad financiera, configurando a tal efecto el periodo medio de pago (PMP) como indicador estándar de su cumplimiento, puesto que no podrá rebasar el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad, incurriendo de lo contrario en el incumplimiento del principio de sostenibilidad financiera. Conviene recordar que, con carácter general en materia de contratación pública, dicho plazo máximo de pago se sitúa actualmente en treinta días desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios (artículo 4.2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y artículo 216.4 TRLCSP).

 Al objeto de comprobar el cumplimiento de dicho plazo, la LODC añade un apartado sexto al artículo 13 LOEPSF, obligando a todas las Administraciones Públicas a publicar su PMP y a disponer de un plan de tesorería que contenga la previsión de pago a proveedores de forma que se garantice el cumplimiento del plazo máximo legal de pago.

 A partir de las referidas obligaciones formales iniciales, la LODC establece, mediante la modificación de los artículos 13, 18, 20 y 25 LOEPSF, un duro paquete de medidas instrumentales, de prevención, correctivas y, en última instancia, coercitivas, dirigidas fundamentalmente a las Comunidades Autónomas; podemos resumir estas medidas en función de su aplicación gradual a la Comunidad Autónoma incumplidora:

 Nivel 1 (artículo 13.6 LOEPSF) Medidas instrumentales: El PMP publicado por la Administración Pública rebasa el plazo máximo legal: en este caso, dicha Administración queda obligada a la actualización de su plan de tesorería debiendo detallar los recursos mensuales que se destinarán al pago a proveedores, y las medidas de reducción de gastos y obtención de ingresos que permitan, mediante la obtención de tesorería, la reducción de su PMP.

 Los siguientes niveles que pasaremos a describir a continuación son de aplicación exclusiva a las Comunidades Autónomas:

 Nivel 2 (artículo 18.4 LOEPSF) Medidas de prevención: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 13.6, el PMP de la C.A. excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; se inicia el procedimiento de “comunicación de alerta” en virtud del cual la Comunidad Autónoma es apercibida por el Ministerio de Hacienda y AAPP, que indicará, con obligatoria inclusión en su plan de tesorería, el importe mensual a destinar al pago a proveedores y medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos u otras tendentes a generar la tesorería que permita la reducción de su PMP; las medidas que lleva aparejadas dicha comunicación revisten efectos permanentes hasta que la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Nivel 3 (artículo 20.5 LOEPSF) Primera medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 18.4, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización; el Ministerio procederá a cursar una nueva comunicación a la Comunidad Autónoma indicando la prohibición de incremento de cualquier gasto no financiero si no se acompaña de la correspondiente indisponibilidad de créditos por cuantía equivalente, la sujeción a autorización del Estado para nuevas operaciones de crédito a largo plazo y la obligación de implementar nuevas medidas tendentes a la reducción de su PMP a través de una nueva actualización de su plan de tesorería. A partir de la aplicación de estas medidas, se establece también como consecuencia, a través de la modificación de la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso directo de la Comunidad Autónoma a los mecanismos adicionales de financiación vigentes si así lo propone el Ministerio, salvo rechazo motivado por parte de ésta

 Nivel 4 (artículo 20.6 LOEPSF) Segunda medida correctiva: Pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del art. 20.5, el PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización;  en tal caso el Ministerio iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por su régimen de financiación, para pagar directamente a los proveedores; dicho acuerdo de retención será comunicado al Consejo de Política Fiscal y Financiera y sus límites cuantitativos han quedado fijados mediante la modificación de la D.A. Octava LOFCA.

 Tanto las medidas que hemos llamado de nivel 3 como las de nivel 4 se mantendrían hasta que, durante 6 meses consecutivos, el PMP de la Comunidad Autónoma cumpla el plazo máximo legal de pago (artículo 20.7); asimismo, se modifica el artículo 27 LOEPSF, advirtiendo de la posible aplicación de las medidas previstas en el artículo 20 si se incumplen las obligaciones de transparencia y suministro de información contenidas en la ley (en este caso, cualquiera de las medidas previstas en el citado artículo, también las preexistentes para casos de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública)

 Nivel 5 (artículo 25.1 LOEPSF)  Primera medida coercitiva: El PMP de la Comunidad Autónoma excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde la comunicación de la retención de recursos al Consejo de Política Fiscal y Financiera; en este estadio de incumplimiento, la Comunidad Autónoma queda obligada a aprobar en el plazo de 15 días las retenciones de créditos que resulten procedentes al objeto de garantizar el cumplimiento del objetivo, retenciones no revocables durante el ejercicio presupuestario salvo excepciones, pudiendo incluso el Estado proceder a la asunción de las competencias normativas en materia de tributos cedidos de la Comunidad Autónoma en caso de que peligrasen los compromisos comunitarios en materia de consolidación fiscal, así como a constituir un depósito en el Banco de España, previo requerimiento del Ministerio, que podrá convertirse en multa coercitiva en caso de que en el plazo de 3 meses no se hubieran implementado las medidas anteriores.

 Nivel 6 (artículo 25.2 LOEPSF) Segunda medida coercitiva: Las medidas previstas en el artículo 25.1 no funcionan o no han sido adoptadas por la C.A.; se procederá en este caso a la designación de una comisión de expertos que valore la situación de la Comunidad Autónoma y proponga medidas definitivas de obligado cumplimiento.

 Las medidas contenidas en los que hemos denominado niveles 5 y 6 son comunes a los supuestos de incumplimiento de los planes económico financieros y de reequilibrio ya previstos con carácter general en la LOEPSF para el caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública o de la regla de gasto, en el primer caso, y para el supuesto excepcional del artículo 11.3 LOEPSF, en el segundo. La modificación operada por la LODC amplía su ámbito de aplicación al supuesto específico que estamos analizando (incumplimiento sostenido en el tiempo del plazo máximo legal de pago a proveedores por las CCAA) y regula dichas medidas con un mayor detalle que anteriormente.

 Frente a la contundencia de las medidas previstas contra las Administraciones autonómicas incumplidoras, la LODC se limita, en lo que respecta a la  generalidad de las entidades locales, a atribuir al Interventor de la entidad local la responsabilidad del control del cumplimiento del PMP, sin regular los efectos de su incumplimiento más allá de la obligación, general para todas las Administraciones Públicas, de actualizar su plan de tesorería en los términos previstos en el artículo 13.6 en caso de que inicialmente el PMP de la entidad local rebase el plazo máximo legal de pago. Únicamente para el caso de los grandes municipios y de las provincias se establece un procedimiento similar, aunque más sencillo y ágil, al descrito para las CCAA, regulado en el nuevo artículo 18.5 LOEPSF y consistente en:

 –       En caso de que, pese a la actualización de su plan de tesorería por aplicación del artículo 13.6, el PMP del gran municipio o provincia excede en más de 30 días el plazo máximo legal de pago durante 2 meses consecutivos desde dicha actualización, el Interventor formulará una comunicación de alerta  a la Junta de Gobierno local y a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera del municipio, estableciendo en este caso la facultad de la Comunidad Autónoma, tras la recepción de dicha comunicación, de establecer medidas concretas hacia el municipio tendentes a la generación de la tesorería necesaria para la reducción de su PMP.

–       En caso de persistir tras dichas medidas un incumplimiento en más de 30 días del plazo máximo legal de pago, el Estado queda facultado para proceder, previa comunicación a la Comunidad Autónoma que ostenta la tutela financiera, a la retención de la Participación en los Tributos del Estado de la entidad local para pagar directamente a sus proveedores, disponiendo asimismo, mediante la adición de un apartado octavo a la D.A. 1ª LOEPSF, el acceso obligatorio de la entidad local a los mecanismos de financiación vigentes en caso de que persista en su incumplimiento.

En relación a las entidades locales, interesa por último señalar que la D.F. 4ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local,  introduce la posibilidad de destinar el patrimonio municipal del suelo a la reducción de su deuda comercial (así como financiera), sujeto a una serie de requisitos formales y objetivos y con el compromiso de su reposición en un plazo máximo de 10 años.

En cuanto a la puesta en marcha de todo este paquete de medidas, la LODC añade un apartado 6 al artículo 27 LOEPSF al objeto de regular la obligación de publicación del PMP por parte de todas las Administraciones, estableciendo la disposición adicional primera de la norma que en el plazo de un mes desde su entrada en vigor deberá procederse por todas las Administraciones a la publicación de su PMP y a la inclusión en el plan de tesorería inmediatamente posterior de las medidas de reducción de dicho PMP que procedan en caso de que éste rebase el plazo máximo legal de pago a proveedores.

 Por último, cabe señalar que la LODC modifica la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al objeto de incluir específicamente en su régimen sancionador el incumplimiento de los acuerdos de no disponibilidad o retención de créditos previstos en los artículos 20 y 25 LOEPSF.

Desindexación de la economía

El Consejo de Ministros, en sesión celebrada el pasado 20 de diciembre de 2013, ha aprobado el Proyecto de Ley de Desindexación de la Economía Española (PLDE) El objetivo del PLDE es establecer un régimen basado en la no indexación de rentas, precios y cualesquiera otros conceptos, cuyo valor monetario sea susceptible de revisión en función de índices generales de precios (fundamentalmente del IPC) Se incluyen precios de contratos públicos, precios, tasas y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas … .

 La desindexación se presenta como de una de las reformas estructurales que se están adoptando para recuperar la competitividad de la economía, mediante la contención de los precios. Se trata de evitar la escalada de precios –sobre todo los de la contratación pública y los precios regulados-, prohibiendo su actualización en función de índices generales de precios (IPC)

 La CNMC, en el informe emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley, señala que desde el inicio de la crisis los precios regulados de los servicios públicos se han incrementado un 25%, dando lugar a pérdidas de poder adquisitivo de los consumidores y usuarios y pérdidas de competitividad de las empresas que utilizan estos bienes y servicios como inputs intermedios.

 Para lograr el objetivo propuesto se establece un nuevo régimen de revisión de precios, que  es prescriptivo para el sector público e indicativo para el sector privado.

 En el caso del sector público, se prohíbe utilizar índices generales de precios en las modificaciones de los valores monetarios. La prohibición se justifica en que carece de sentido que el precio regulado de una prestación sujeta a obligación de servicio público o el de un contrato público se indexen a la evolución de precios de bienes y servicios sin incidencia directa en el coste de dicha prestación o suministro.

 No obstante, se contemplan dos modalidades de actualización de estos valores monetarios: la revisión, que es la modificación de estos valores con carácter periódico o recurrente y automático y la variación, que es la modificación que no se considere revisión.

 Se reconoce que los valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas necesitaran ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de estos valores –revisión. En estos casos, se permite aprobar un régimen de revisión periódica, siempre que la evolución de los costes lo requiera, siendo éstos evaluados conforme al principio de eficiencia y buena gestión empresarial, y excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

 Los supuestos en los que podrán realizarse estas revisiones, los precios, índices de referencia, fórmulas o metodología aplicables se establecerán a través de la aprobación de una Orden del Ministerio Presidencia. En último extremo, las revisiones de precios regulados quedan sometidas a la autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.

 Se regula también el régimen de la revisión extraordinaria –variación- de los valores monetarios del sector público. Se prevé que las variaciones puntuales de estos valores monetarios no podrán indexarse. No obstante, se permite que dichas variaciones puedan realizarse cuando se justifique por alteraciones en los costes en una memoria económica específica para este fin. La definición de costes excluye ciertas partidas y todos aquellos que no se correspondan con la eficiencia y buena gestión empresarial. Esta revisión extraordinaria requerirá también la aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o del órgano equivalente de la Administración territorial competente.

 La revisión de los precios de los contratos del sector público se hará de acuerdo con el nuevo régimen que se establece en el PLDE, para lo que se modifican los artículos 87, 89 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

 Se distingue entre los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación, para los que se establece un régimen específico de revisión de precios (artículo 90) y el resto de contratos del sector público, que quedaran sometidos al régimen general de revisión establecido en la Ley de Desindexación, con algunas particularidades (artículo 89)

 Para el conjunto de contratos del sector público –con la excepción de los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación-, la revisión de precios deberá ajustarse al régimen establecido en la Ley de Desindexación. Se deja claro también en este caso que la revisión periódica de precios solo podrá llevarse a cabo cuando se justifique por variaciones en los costes de los factores, excluyéndose los costes asociados a la mano de obra, los financieros, los gastos generales y el beneficio industrial. En todo caso, la revisión de precios deberá hacerse ajustándose a lo establecido a la Orden que apruebe el Ministerio de Presidencia.

 Se establece como regla general que quedarán excluidos de la revisión de precios el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización. Salvo en los contratos de gestión de servicios públicos, en los que la revisión podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización, sin que sea necesario haber ejecutado  el 20 por 100 de la prestación.

 Como se ha dicho, para los contratos de obras y los contratos de suministro de fabricación se prevé un régimen específico. La revisión de precios en estos casos deberá estar expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato, exigiéndose que se hubiera ejecutado al menos el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un años desde su formalización. Se establece que cuando resulte procedente la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de la formulada que corresponda, de entre las aprobadas por el Consejo de Ministros.

 En cuanto a la aplicación en el tiempo de la norma –régimen transitorio-, se establece como regla general que el régimen de desindexación previsto en la Ley se aplicará a las relaciones jurídicas perfeccionadas después de su entrada en vigor.

 Ahora bien, la actualización de precios regulados mediante revisión prevista en la Ley se aplicará a una serie de servicios -enumerados en un anexo- derivados de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su entrada en vigor. Se persigue con ello que la aplicación del nuevo régimen de desindexación no se demore en el tiempo, lo que impediría la consecución del objetivo propuesto de contener los precios.

 Así, se aplicará el nuevo régimen de actualización a los precios regulados de algunos de estos servicios que no tienen su origen en relaciones jurídicas contractuales en las que interviene la administración. Se entiende que en estos casos la aplicación del nuevo régimen de revisión no afecta a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Se está pensando, por ejemplo, en los precios regulados  -peajes de acceso- en materia de energía.

 Pero se aplicará también el nuevo régimen de revisión a los precios regulados de aquellos servicios enumerados en el referido anexo –entre otros, transporte urbano de viajeros o abastecimiento de agua- que tengan su origen en una relación contractual de larga duración, perfeccionada antes de la entrada en vigor de la Ley. Eso sí, en estos casos se reconoce un derecho de desistimiento en beneficio del prestador del servicio si no está de acuerdo con lo que resulte de la aplicación del nuevo régimen de revisión de precios.

 Señalar, por último, que las organizaciones empresariales advierten en sus alegaciones al anteproyecto de Ley, que el régimen transitorio previsto podría vulnerar los principios de seguridad jurídica, irretroactividad y confianza legítima, al afectar a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigor.

Pedro Corvinos