pedro, Author at Abogado administrativo Zaragoza

Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

No ha sido una cuestión pacífica la de la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las entidades de distinta naturaleza que intervienen en la actividad urbanística. La peculiar naturaleza de algunas de estas entidades y su difícil encaje en el concepto de poder adjudicador, creado por las Directivas comunitarias y precisado por la jurisprudencia del TJUE, ha provocado cierta confusión a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable en cada caso a los contratos celebrados por estas entidades. Para entender bien esta controversia, me permito recomendar la lectura del reciente artículo de Daniel Serna, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente (nº 330, marzo 2020), titulado “Juntas de compensación y contratación pública. Análisis de la cuestión desde la figura del poder adjudicador”.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCAAR), en el Informe 1/2020, de 24 de febrero, que comentaré brevemente a continuación. En él se aborda el asunto de la sujeción a la LCSP de las entidades urbanísticas colaboradoras y, en particular, de las que intervienen en la ejecución y conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Estos instrumentos especiales de ordenación territorial, que pueden ser de iniciativa pública o privada, vienen regulados en el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón (TRLOTA) Tienen por objeto autorizar y regular la implantación de actividades de especial trascendencia territorial que hayan de asentarse en más de un término municipal o que, aun asentándose en uno solo, trasciendan de dicho ámbito por su incidencia territorial, económica, social o cultural, su magnitud o sus singulares características.

Los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón pueden llevar aparejada la urbanización de determinados ámbitos, en cuyo caso deberán contener determinaciones propias de planes urbanísticos y de instrumentos de gestión urbanística. En lo que respecta a la ejecución urbanística de estos instrumentos, el TRLOTA –artículo 48.3- establece que podrá realizarse directa o indirectamente conforme a lo establecido en la legislación urbanística, a elección de la Administración. Es decir, cabe la gestión indirecta por compensación, mediante la constitución de junta de compensación, que se rige por lo establecido en el Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (TRLUA), con las peculiaridades previstas para estos casos en el Decreto 210/2018, de 3 de diciembre, del Gobierno de Aragón, que aprueba el Reglamento de Entidades Urbanísticas Colaboradoras (Reglamento EUC).

Por otra parte, las disposiciones citadas –TRLOTA, TRLUA y Reglamento EUC- establecen un régimen peculiar para la recepción y conservación de las obras de urbanización ejecutadas mediante gestión indirecta en aplicación de los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, que se extiende las entidades urbanísticas colaboradoras constituidas con este fin.

Con este marco jurídico aplicable a la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, llevada a cabo por juntas de compensación, y a la conservación de estas obras, encomendada a entidades de colaboración constituidas con este fin, la JCCAAR se plantea la sujeción de estas entidades a la LCSP. Se centra, en primer lugar, en las juntas de compensación que intervienen en la gestión indirecta de la urbanización de estos instrumentos de urbanización, señalando que les es de aplicación lo establecido con carácter general en el artículo 156.2 TRLUA, que dice que:

“2. Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral.”

Es decir, a tenor de lo establecido en este precepto, las juntas de compensación no tienen la consideración de poder adjudicador; no obstante, se les aplica la legislación de contratos del sector público cuando ejecuten obra pública de urbanización. Nos recuerda el informe que comento que la redacción de este artículo trae causa de una modificación introducida en la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, con el objeto de recoger la conclusión a la que había llegado sobre esta cuestión la JCCAAR en el informe 21/2011.

Así pues, la JCCAAR mantiene en este informe el mismo criterio mantenido en el informe 21/2011, cuya conclusión fue recogida por el legislador autonómico al regular el régimen aplicable a los contratos celebrados por las juntas de compensación. La JCCAAR viene considerando que “… las juntas de compensación, por su naturaleza de base privada y finalidad de consunción inmediata (se crean para la ejecución de un único proceso de urbanización), no tienen la consideración de poder adjudicador cuando gestionan intereses privados y, por tanto, no se encuentran sometidas a las reglas de la contratación pública”. Sin embargo, entiende que es aplicable la legislación de contratos públicos a la ejecución de las obras de urbanización, en las que concurre el concepto funcional de obra pública, caracterizado por las siguientes notas: a) obra artificialmente creada, b) obra vinculada al aprovechamiento general y c) obra de titularidad pública.

La conclusión a la que se llega es que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen como regla general la consideración de poder adjudicador, ni se encuentran sujetas en el conjunto de su contratación a las reglas de la LCSP. No obstante, cuando ejecuten obra pública de urbanización deberá aplicarse la legislación de contratos públicos en cumplimiento del criterio funcional de obra pública”. Esta conclusión es aplicable a las juntas de compensación a través de las que se lleve a cabo la gestión indirecta de la urbanización prevista en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón.

Ahora bien, como se dice en el informe comentado, las juntas de compensación –en particular las constituidas para la ejecución de Planes y Proyectos de Interés General de Aragón-, pueden tener la condición de poder adjudicador, si concurren en ellas los requisitos establecidos en el artículo 3.3.d), al que se remite el artículo 3.5, ambos de la LCSP, en la interpretación que de éstos hace la jurisprudencia del TJUE. Estos requisitos son: i) se creen específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; ii) tengan personalidad jurídica propia y, el más problemático, iii) estén bajo control de las Administraciones públicas, bien porque financien mayoritariamente su actividad, bien porque controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. En el informe se analiza la concurrencia de estos requisitos y se concluye que las juntas de compensación cumplen los requisitos i) y ii). Y por lo que respecta al iii) – «influencia dominante» del poder público sobre el organismo adjudicador- se entiende que concurrirá “… cuando la Administración sea el propietario de más de la mitad de la superficie de una unidad de actuación o le vaya a corresponder más de la mitad del aprovechamiento urbanístico resultante”, en cuyo caso nombraría a más de la mitad de los miembros del órgano de administración. De manera que para la JCCAAR sólo en este caso, los poderes públicos tendrán «influencia dominante» sobre las juntas de compensación, adquiriendo éstas la condición de poderes adjudicadores.

Se analiza a continuación la sujeción a la LCSP de las entidades colaboradoras constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón. Sobre esta cuestión se hacen algunas consideraciones de interés. En primer lugar, se dice que con carácter general las entidades urbanísticas de conservación, al igual que las juntas de compensación y, por las mismas razones, no tienen la consideración de poder adjudicador; se aplica también en este caso el concepto funcional de obra pública, para justificar la aplicación de la legislación de contratos del sector público a las obras de conservación pero, y aquí está lo novedoso, se extiende a otras actividades de mantenimiento o conservación que pudieran exigir contratos de servicios. Es decir, también quedan sometidos a la legislación de contratos del sector público, los contratos de servicios que celebren las entidades urbanísticas de conservación para el mantenimiento y conservación de las obras de urbanización.

En segundo lugar, se reconoce la condición de poder adjudicador a las entidades urbanísticas de conservación constituidas para la conservación de las obras de urbanización previstas en los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, en aquellos casos en que, por así preverlo el artículo 68.2 del Reglamento EUC, la Administración actuante designe los cargos de administración y representación, dado que ello supone un efectivo control administrativo de la entidad de conservación.

Lo novedoso de este informe de la JCCAAR, son las consideraciones que hace acerca de la sujeción de las entidades urbanísticas de conservación a la legislación de contratos del sector pública, más intensa que la de las juntas de compensación.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: La Boule Noire, de Leon Arthur Tutundjian

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Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

El artículo 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula on carácter general la legitimación para la interposición de recurso especial en materia de contratación -REMC-, disponiendo: «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.» Desarrolla el citado precepto, en cuanto a supuestos especiales de legitimación, el artículo 24 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015, cuyo apartado cuarto, en referencia a los miembros de las entidades locales, dispone: “Están legitimados para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, los miembros de las entidades locales que hubieran votado en contra de los actos y acuerdos impugnados.” Como puede apreciarse, la norma no indica qué ocurre con el resto de miembros de la corporación (aquellos que no forman parte del órgano que dictó el acto objeto del posible litigio).

Pues bien, el posicionamiento actual del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- se resume en su reciente Resolución 512/2020, que interpreta literalmente el citado artículo 24.4 RPERDMC, negando por tanto la legitimación a concejales que no formen parte del órgano que dictó el acto impugnado: “El órgano de contratación del presente contrato es la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bigastro. La Concejal recurrente no ha alegado (menos aún, probado), que forme parte de dicho órgano (no presumiéndose así, al estar en la oposición), y que, formando parte de dicho órgano, haya votado en contra del acuerdo, tal y como exige expresamente la LBRL para ostentar legitimación en el proceso contencioso- dministrativo.” También siguió el mismo criterio en su Resolución 1196/2018, respecto de un concejal que incluso había formado parte de la mesa de contratación y votado en contra de la propuesta de adjudicación, pero que no integraba el órgano de contratación: “…/…tal acto es, como señalamos, una mera propuesta y, por ende, inimpugnable. Siendo que la legitimación derivaría de la condición de miembro de la corporación en la que se adopta el acuerdo, y no habiendo participado (como él mismo recurrente reconoce) en la junta de Gobierno local que adoptó la resolución, no tiene otro interés en la impugnación que la defensa del “correcto funcionamiento” de la Corporación Municipal. Este interés no es un interés legítimo y directo, sino un interés difuso en defensa de la legalidad, la más eficaz gestión municipal y dedicación de los recursos públicos que no resulta suficiente para reconocer legitimación.”

Es decir, podemos resumir la doctrina del TACRC en dos puntos:

Reconduce la labor de control de la acción del gobierno por parte de la oposición política, a una mera defensa de la legalidad, negando con ello legitimación a los concejales de la oposición política, al equiparar su interés a una suerte de acción pública, prohibida en el ámbito contractual.
En una interpretación literal del artículo 63.1 LRBRL y artículo 24.4 RPERDMC, entiende que en todo caso la legitimación sólo puede alcanzar a los concejales que hubieran votado en contra del acuerdo, lo que por tanto deja fuera del tablero a los concejales que no formen parte del órgano de contratación. Seamos conscientes de que ello implica en la práctica restringir la legitimación a concejales del propio gobierno municipal -por tanto impulsor del contrato-, pues en la mayor parte de entidades locales, las competencias en materia de ontratación se concentran en órganos unipersonales o bien en la Junta de Gobierno local -D.A. 2ª 1, 2 y 4 LCSP-, órgano que no suele integrar a miembros de la oposición política.

Curiosamente (acostumbrados estamos a sus vaivenes), este órgano inicialmente sí aceptaba la legitimación de concejales que no integrasen el órgano autor del acto, por ejemplo en su Resolución 492/2014: “los concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrían impugnarlo atendiendo a las reglas generales de legitimación; no obstante, no pueden ignorarse las Sentencias del Tribunal Constitucional que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus órganos, que excede de lo expuesto, reconociendo la legitimación de los Concejales, aunque no pertenezcan a los órganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condición de miembro del Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostenta, con la sola excepción de que formando parte del órgano colegiado en cuestión, no vote en contra de la adopción del acuerdo de que se trate.”

Sus homólogos autonómicos, en cambio, aceptan con carácter general la legitimación de los concejales, aunque no hayan participado en la adopción del acuerdo, con base precisamente en el carácter representativo del cargo:

– El TARC de la Junta de Andalucía, por ejemplo en su Resolución 123/2019, con cita en la relevante STC 173 2004:“…/… concluye el Tribunal Constitucional que «el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido «mediante sufragio universal, libre, directo y secreto» de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación». En el supuesto examinado, visto lo anterior, AJRS goza de legitimación activa para la interposición del recurso -a lo que no se opone el órgano de contratación- ya que, según indica, el acuerdo por el que se aprueban los pliegos que son objeto de impugnación fue adoptado por Decreto de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Níjar, órgano del que AJRS no forma parte -como este Tribunal ha tenido la ocasión de comprobar-, y el objeto del recurso persigue el interés de la propia Corporación Municipal.”

– El OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 28/2020: “Queda acreditada en el expediente la condición de concejales del Ayuntamiento de Zumárraga de los recurrentes y se observa que gozan de legitimación para interponer el recurso derivada de la condición de representantes electos que ostentan y que se traduce en un interés concreto de controlar, en este caso concreto, la correcta ejecución del gasto presupuestario y la asunción de obligaciones por parte de la hacienda local.”, o con una motivación más extensa, en su Resolución 101/2016 OARC, en la cual, también con base en la STC 173/2004, así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, concluye: “Con base en esta doctrina, este OARC/KEAO ha aceptado la legitimación activa de los concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación pública previsto en los artículos 40 y siguientes del TRLCSP contra actos de las Entidades Locales, incluso aunque se tratara de actos emitidos por órganos colegiados de los que no forman parte (ver, por ejemplo, las Resoluciones 62 y 133/2015).»

– El TACP de Aragón, destacando su Acuerdo 44 2012, ya que fue judicialmente confirmado por Sentencia 500/2015, del TSJ de Aragón-, la cual señala: “los razonamientos, que fundamentan la legitimación de los concejales para impugnar en la vía contencioso administrativa los acuerdos municipales en cuya adopción no intervino, sirven igualmente para avalar su legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 40 TRLCSP; sin que su artículo 42, relativo a la legitimación, nos pueda llevar a otra conclusión, precisamente en atención al interés legítimo que ostentan, en los términos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial referida; interés -e incluso obligación-, distinto del interés abstracto en la legalidad, de controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 LBRL.”

No se alcanza pues a comprender, el actual posicionamiento del TACRC, negando la legitimación de los concejales que no forman parte del órgano que dictó el acto, en contra además de su propia doctrina inicial.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Obliquement un peu, por Huguette Arthur Bertrand

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La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

Exigencia de solvencia a los avalistas en las convocatorias realizadas por las Administraciones Públicas.

Las Administraciones públicas suelen exigir garantías que respondan del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los particulares en las distintas relaciones que mantienen con éstas. La regulación de estas garantías está dispersa: el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos (en adelante RD 161/1997), establece el marco general de referencia en la regulación de la gestión y de los requisitos de las garantías y, junto a esta norma, existen leyes sectoriales que contienen una regulación específica de esta materia, como la legislación de contratos del sector público.

Como es sabido, las modalidades de las garantías exigidas son: i) Efectivo; ii) Valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión; iii) Avales prestados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, y iv) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras.

En aquellos casos en que las garantías son prestadas por terceros –avales y seguros de caución-, las Administraciones públicas no suelen exigir una determinada solvencia a las entidades que las prestan, más allá de que cumplan los requisitos generales establecidos en los artículos 16 y 22 del del RD 161/1997; a saber: i) no encontrarse en situación de mora como consecuencia del impago de obligaciones derivadas de la incautación de anteriores avales o seguros de caución; ii) no hallarse en situación de suspensión de pagos o quiebra; iii) no encontrarse suspendida o revocada la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad y iv) no superar el límite de importes avalados o asegurados que, al objeto de evitar la concentración de garantías, establezca el Ministro de Economía y Hacienda, en función de las condiciones económicas y de solvencia de las entidades avalistas y aseguradoras.

Sin embargo, en alguna ocasión las Administraciones públicas han pretendido reforzar la solvencia de las entidades prestadoras de avales y seguros de caución, exigiendo unos requisitos que exceden de los que deben cumplir con carácter general estas entidades. En determinados casos, las características de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere garantizar, puede justificar la exigencia de una determinada calidad en las garantías prestadas por entidades avalistas y aseguradoras.

Así ha sucedido en los procedimientos que regulan las subastas públicas para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. Para garantizar la seriedad de las propuestas se ha exigido a los participantes en la subastas, la prestación de “… garantías financieras suficientes, irrevocables y ejecutables a primera demanda, mediante los siguientes instrumentos: Depósito en efectivo, Aval de carácter solidario, por el certificado de Seguro de Caución solidario”. En lo que respecta al aval solidario se ha establecido que debía ser «… prestado por Banco o Caja de Ahorros residente en España o sucursal en España de entidad no residente, que no pertenezca al grupo de la avalada o afianzada”, añadiéndose que “… en el caso de que las garantías se formalicen mediante aval bancario o seguro de caución, se exigía la entidad avalista o aseguradora del participante deberá alcanzar una calificación crediticia (rating) mínima de «Investment Grade» otorgada por al menos una de las entidades siguientes; S&P, Moody’s o Fitch. El rating mínimo exigible será BBB- si es otorgado por S&P o Fitch, y Baa3 si lo es por Moody’s”.

De manera que sólo las entidades avalistas o aseguradoras que cumpliesen estos requisitos de solvencia, podían prestar los avales o seguros exigidos a las entidades que pretendían participar en la subasta. La exigencia de estos requisitos específicos en la subasta supuso que algunas entidades financieras –sociedades cooperativas de crédito- quedasen excluidas y no pudiesen prestar estas garantías, a pesar de que cumplían los requisitos generales exigidos en el Real Decreto 161/1997.

Una de estas sociedades cooperativas de crédito recurrió la Orden ETU/615/2017, de 27 de junio del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, que establecía el procedimiento y las reglas de la nueva subasta pública para la asignación del régimen retributivo específico para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes de energía renovables. En particular, los requisitos exigidos para la prestación de garantías. La entidad crediticia recurrente considera vulnerados el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio de jerarquía normativa, en la medida en que la Orden impugnada vulnera lo establecido en el Real Decreto 161/1997, al imponer a las entidades avalistas unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD. El recurso ha sido resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 25 de febrero.

Lo primero que se plantea en este caso es la cuestión de la legitimación ad causam de la entidad crediticia recurrente, habida cuenta que ni se presentaba ni podía presentarse a la subasta pública cuyo procedimiento regulaba la Orden impugnada. Como ya se ha dicho, esta entidad resultaba afectada por esta Orden, en la medida en que quedaba excluida de la posibilidad de avalar a los participantes en la subasta.

La sentencia, basándose en la jurisprudencia consolidada sobre la legitimación activa, concluye que la entidad recurrente está legitimada para recurrir la Orden, dado que aun cuando no es la destinaria principal, sí que queda afectada por ella al no poder avalar a los participantes en la subasta; se dice que: “Esta exclusión limita su actividad comercial e impide prestar un servicio que puede ser requerido por sus clientes, de modo que una eventual sentencia estimatoria, que le reconociese el derecho a poder avalar en las mismas condiciones que los Bancos y Cajas de Ahorro en las subastas que se convoquen, le genera un beneficio real y no meramente hipotético” Y se sigue argumentandoque: “… para acreditar la existencia de un perjuicio, no es preciso aportar el testimonio de un cliente que, por estar avalado por la Caja Rural, fuese excluido de la subasta, ni siquiera la existencia de un participante que hubiese preferido ser avalado por dicha entidad y que tuvo que acudir a otra diferente. El perjuicio real para dicha entidad, que no necesariamente ha tenido que traducirse en una pérdida patrimonial demostrable, se produce desde el momento en que las bases de la subasta le impiden poder avalar a los partícipes, pues estos, conocedores de esta circunstancia, acudirán a otros Bancos o Cajas de Ahorro, evitando así el riesgo de poder ser excluidos del proceso. De hecho, la inicial imposibilidad de ofrecer este servicio al público en general la sitúa en una posición de inicial desventaja respecto de otras entidades de crédito que puedan prestarlo”.

Reconocida la legitimación de la entidad crediticia recurrente, se entra en el fondo de la cuestión para dilucidar si la exclusión de esta entidad para avalar a los participantes en las subasta pública, vulnera el derecho de igualdad (artículo 14 CE) y el principio de jerarquía normativa. En lo que respecta a la vulneración del principio de jerarquía normativa, por establecerse en la Orden impugnada unos requisitos más estrictos que los establecidos con carácter general en el artículo 16 del citado RD 161/1997, la sentencia es clara cuando dice que: “Conviene precisar que en este precepto –artículo 16 RD 161/1997- no se contiene un mandato dirigido a todas las Administraciones Públicas por el que se las imponga incondicionalmente la obligación de admitir como avalistas a todas las entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca en cualquier proceso público, ni puede deducirse que la exclusión de algunas de dichas entidades resultaría contrario a esta precepto o que una norma de rango inferior que limitase la participación a algunas entidades vulneraría el principio de jerarquía normativa”. No se infringe, pues, el principio de jerarquía normativa por exigir en esta subasta pública unos requisitos de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras, más estrictos que los exigidos con carácter general en el RD 161/1997.

Al hilo de lo expuesto, y entrando en la posible vulneración del derecho de igualdad, se reconoce en la sentencia que, efectivamente, la exclusión de las cooperativas de crédito como posible avalista de los participantes de la subasta implica una diferencia de trato respecto de los bancos y cajas de ahorro. Pero se añade: “… que todas las entidades de crédito no poseen un derecho absoluto a participar como avalista en todos y cada uno de los procedimientos que emprenda cualquier poder público, ya que la Administración podrá establecer condiciones y requisitos en atención a las características del proceso, la finalidad que persigue y la garantía que considere necesaria. Por ello, en cada proceso, al tiempo de modular las características de la garantía y de la entidad que puede actuar como avalista, puede establecer exigencias de carácter objetivo que impidan o limiten la intervención de aquellas entidades de crédito que no cumplan con esas condiciones”

En fin, se admite que las Administraciones públicas puedan imponer unos requisitos reforzados de solvencia a las entidades avalistas o aseguradoras para conseguir una mayor calidad en las garantías exigidas, siempre que esté justificado por razones objetivas. En este sentido, la sentencia considera razonable exigir a las entidades prestadoras de garantías que cumplan una calificación crediticia (el rating) mínima otorgada por determinadas agencias de calificación. Sin embargo, se considera que no queda justificada la exclusión de las cooperativas de crédito, por lo que la Orden impugnada incurre en un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable.

Resumiendo, las Administraciones públicas pueden, en aquellas convocatorias que realicen exigiendo la prestación de avales o seguros de caución –incluidas las licitaciones de contratos-, imponer a las entidades avalistas y aseguradoras unos requisitos de solvencia más exigentes que los establecidos en los artículos 16 y 22 del RD 161/1997, siempre que se justifiquen estos requisitos reforzados en razones objetivas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Yearning Afterward, por Koshiro Onchi.

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Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

Breve comentario a la Resolución 192/2020 del TACRC.

El desempate entre ofertas que hayan obtenido idéntica puntuación en el conjunto de criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación, se regula en el artículo 147 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-, que dispone, en resumen:

– La posibilidad de regular dichos criterios en el PCAP, que deberán estar vinculados al objeto del contrato y referirse a alguno de los siguientes criterios sociales:

Porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla, con preferencia de los trabajadores fijos sobre los temporales.
Que se trate de empresas de inserción.
En el caso de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, que se trate de entidades sin ánimo de lucro legalmente constituidas.
En el caso de contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo, que se trate de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.
Que se trate de empresas que incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

– La aplicación, en caso de falta de regulación en el PCAP, de los criterios de desempate que establece, por este orden, su apartado segundo:

a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en plantilla, cuyo empate a su vez se dirimirá según el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad o de personas en inclusión.
b) Menor porcentaje de contratos temporales en plantilla.
c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en plantilla.
d) Sorteo.

Los requisitos que se establezcan deben concurrir en la fecha de fin de plazo para la presentación de proposiciones, pero serán aportados únicamente en caso de que se produzca el empate, y no previamente.

Se trata de una cuestión que, a priori, no parece especialmente compleja; lo que me lleva a tratarla es la lectura de la Resolución 192/2020 del TACRC -y aplicada en idénticos términos, la más reciente Resolución 286/2020-, ya que me ha traído a la memoria lo sucedido en Zaragoza el año pasado, con motivo de la licitación de dos autorizaciones demaniales para la explotación de los archiconocidos patinetes eléctricos.

El TACRC resuelve ahora un recurso interpuesto por un licitador en un contrato de servicios de campaña de comunicación en el extranjero: tras producirse un empate de puntuación, la mesa de contratación, al aplicar el artículo 147.2 LCSP -al que se remite el PCAP-, dirime el desempate a favor de una licitadora que contrató a una persona discapacitada a tiempo parcial el último día de plazo para la presentación de proposiciones, pasando a tener una plantilla de 6 personas, una de ellas, la recién contratada, discapacitada, y en consecuencia un porcentaje del 16,67 % que dirime el desempate a su favor. Entiende la recurrente que concurrió un fraude de ley en dicho proceder, por lo que el órgano de contratación debió hallar, a efectos de la aplicación de los criterios de desempate, el promedio del número de trabajadores con discapacidad en plantilla en los últimos doce meses; el Tribunal acoge el motivo: “…/…MEDIA TALENT S.L. declara tener contratada a una persona con discapacidad, a tiempo parcial, desde el día 14 de octubre de 2019 (día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas), y que IRISMEDIA cuenta con un trabajador discapacitado, contratado a tiempo completo desde el día 19 de abril de 2018. Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude de ley, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión «referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas» que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el «dies ad quem». Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación.”

La razón que da el TACRC para acoger tal interpretación es “No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: «A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa»”. Concluye, por tanto, que procede estimar el recurso y calcular de nuevo el porcentaje como un promedio de los últimos 12 meses: “Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso, anular la resolución de adjudicación, y retrotraer el procedimiento de contratación para que se resuelva el empate existente teniendo en cuenta el porcentaje de trabajadores con discapacidad de cada empresa referido al periodo de los últimos 12 meses, anteriores al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas.”

Si bien se trató de la licitación de dos autorizaciones de uso especial del dominio público municipal consistente en la explotación de patinetes eléctricos de movilidad personal -negocio por tanto excluido del ámbito de aplicación de la LCSP ex artículo 9 de dicha norma-, en aquella licitación a la que me he referido al inicio, el Ayuntamiento de Zaragoza regulaba unos criterios de desempate muy similares a los que establece el artículo 147.2 LCSP -mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad como primer criterio-, de tal forma que, al igual que sucedió en el caso que hemos visto, uno de los adjudicatarios lo fue como consecuencia de haber incorporado a un único trabajador discapacitado a su plantilla el último día de plazo para la presentación de proposiciones, lo que inclinó la balanza a su favor al considerar el órgano de valoración un porcentaje del 12,5% (1 de 8), superior al de otra licitadora con la que había empatado, que ya contaba con trabajadores discapacitados, pero en porcentaje absoluto respecto del total de su plantilla, inferior a aquél. La empresa no negó haber procedido de tal forma con la intención de obtener el contrato, ya que declaró a la prensa local: “Hicimos esa incorporación unos días antes del plazo límite, pero era algo que ya teníamos previsto ya que tenemos un convenio de colaboración con una entidad social de Zaragoza…/…Hubo empresas que quizá no tuvieron en cuenta los criterios de desempate, o las fechas que marcaba, pero nosotros sí”.

En fin, visto lo visto, la conclusión no puede ser otra que la que adopta el TACRC, de todo punto razonable: tanto si se establecen criterios de desempate en el PCAP, como si se aplica supletoriamente el articulo 147.2 LCSP, el porcentaje de trabajadores de determinada condición que permita dirimir un empate, debe contar con un “dies a quo” y un “dies ad quem” y, añado, debiera considerarse asimismo el porcentaje de jornada (lo que no hace, es cierto, el RD 364/05 a que se refiere el TACRC, pero cuyo valor jurídico es únicamente el de criterio interpretativo). Ello no sólo al objeto de evitar fraudes de ley, sino también para preservar el objetivo del legislador, que no parece otro que, que, en caso de tener que decidir entre varias ofertas igualmente ventajosas, primar a aquellas empresas más comprometidas con el colectivo laboral de que se trate.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Sin título, por Bice Lazzari.

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¿Está en cuarentena y confinado el Estado de Derecho?

¿Está en cuarentena y confinado el Estado de Derecho?

La importancia de la justicia cautelar en tiempos del coronavirus.

Me llamó la atención el otro día el reproche que el Presidente de TSJ de Aragón le hizo al Presidente de la Comunidad Autónoma, diciéndole que el “El Estado de derecho no está en cuarentena ni confinado«. De esta forma, respondía aquel a las declaraciones que éste hizo en prensa, con ocasión del auto dictado por un Juzgado de lo Social, aceptando las medidas cautelarisimas solicitadas por un sindicato de médicos, que exigían al Servicio Aragonés de Salud que dotase al personal sanitario de medios adecuados de protección. El Presidente de la Comunidad Autónoma, al que no sentó bien el auto, dijo: «Les sugeriría a los jueces que se pusieran a hacer ellos mismos mascarillas”.

Este rifirrafe me sirve de excusa para hacer unas breves consideraciones sobre una cuestión que está dando mucho que hablar, como es la de las suspensión de los plazos administrativos y de los plazos procesales. No me voy a detener aquí de en qué supuestos se produce la suspensión de los términos y los plazos ni en que otros supuestos, como excepciones a la regla general, se pueden seguir tramitando los procedimientos, incluso hasta su resolución. Ha sido una cuestión ya abordada en varios artículos de interés, que han tratado de clarificar una regulación poco precisa y confusa y que me han servido para aclarar algunas dudas que se me han ido planteado.

No obstante, hay algo que sigo sin entender. Puedo entender la suspensión de plazos y trámites, tanto administrativos como procesales, mientras dure está situación excepcional, motivada por razones de protección de la salud pública –cuestión prioritaria en estos momentos. Me parece lógico también que se hayan introducido excepciones a esta regla general, considerando que en una situación como ésta si alguien no puede paralizarse son precisamente las distintas Administraciones públicas. Tienen que seguir actuando siempre que no se ponga en riesgo la salud pública; ello supone continuar la tramitación de procedimientos hasta su resolución e iniciar nuevos procedimientos. Por ello era necesario matizar la regla general de la suspensión mediante las excepciones introducidas, que en algunos casos se están interpretando en un sentido amplio. La consecuencia es que durante esta situación excepcional, que amenaza con alargarse, van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose, modificándose y suspendiéndose contrato y aprobándose disposiciones, algunas de las cuales producirán, sin duda, efectos desfavorables en algunos interesados.

Lo que no acierto a comprender es que, aceptado que durante esta situación van a seguir dictándose actos administrativos, adjudicándose contratos y aprobándose disposiciones –con el riesgo de que alguno de estos actos y disposiciones excedan de las excepciones de suspensión previstas en la DA tercera del RD 463/2020- , se esté interpretando que la suspensión de plazos conlleva una suspensión de algunos mecanismos de control de la actividad de las Administraciones públicas. De ahí que tenga sentido preguntarse si también están en cuarentena y confinados los medios de que disponen los ciudadanos/administrados para reaccionar contra la actividad, la inactividad y la vía de hecho de las distintas Administraciones públicas. Al parecer, se viene considerando que mientras dure el estado de alarma, y como medida para evitar contagios, no se pueden interponer recursos administrativos, ni el recurso especial en materia de contratación ni reclamaciones ni interponer recursos contenciosos-administrativos. Una peculiar forma de evitar contagios suspendiendo no se sabe hasta cuándo algunas de las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones públicas.

Así las cosas, nos podemos encontrar con actos o disposiciones desfavorables, dictadas durante el periodo de vigencia del estado de alarma –ya veremos hasta cuándo dura-, que, de acuerdo con esta interpretación, producirán efectos y serán ejecutivos y que no podrán ser recurridos ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, mientras dure esta situación. Pero también con situaciones de hecho o de inactividad material de las Administraciones, frente a las que durante este incierto tiempo no se podría reaccionar. Existe, pues, el riesgo de que la ejecución de estos actos, sin posible reacción frente a ellos, consolide situaciones –periculum in mora– que acabaran desincentivando la reacción frente a ellos, una vez que quede sin efecto la declaración de estado de alarma. Ante esta grave situación de confinamiento de algunas de las garantías de los ciudadanos/administrados, parece que lo único que preocupa es como se computarán los plazos una vez que cese esta situación extraordinaria.

Creo que puede y debe hacerse una interpretación de las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera del RD 463/2020 y de la Disposición Adicional Octava Real Decreto-ley 11/2020 –a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a la justicia cautelar-, en el sentido de que no impiden reaccionar de forma inmediata, contra aquellos actos y disposiciones dictados y aprobados durante el periodo de vigencia de la declaración de estado de alarma. Las mismas razones que justifican que puedan dictarse actos, adjudicarse contratos o aprobarse disposiciones durante el estado de alarma, sirven para justificar la posibilidad de interponer recursos administrativos y otros tipos de recursos especiales – entre otros el recurso especial en materia de contratación- contra estos actos y disposiciones, pudiendo solicitar, además, la adopción de medidas cautelares mientras se resuelven estos recursos. Si la finalidad que se persigue con la suspensión de plazos es evitar la propagación del virus, el mismo riesgo existe en dictar un acto, adjudicar un contrato o aprobar una disposición que en tramitar y resolver el recurso interpuesto contra el acto o la disposición. Este riesgo debería ser mínimo en tiempos de la Administración electrónica, con la que, conviene no olvidarlo, están obligados a comunicarse con medios telemáticos los profesionales y la entidades con personalidad jurídica.

La suspensión de plazos, trámites y procedimientos viene regulada en la DA Tercera del RD 463/2020 y esta disposición no se refiere específicamente a los recursos administrativos y a otras reclamaciones y recursos especiales. Del tenor de lo establecido en esta DA no cabe deducir que quedan suspendidos con carácter general recursos y reclamaciones (frente a lo que opina en su informe la Abogacía del Estado) Una interpretación sistemática y teleológica de esta Disposición, a la luz del derecho fundamental a la justicia cautelar- debería llevar a la conclusión apuntada. Por otra parte, la DA Octava del Real Decreto-ley 11/2020, se limita a ampliar el plazo para interponer recursos y otro tipo de reclamaciones, estableciendo que el computo del plazo de interposición se iniciará una vez finalizada la declaración del estado de alarma. Es claramente una medida en beneficio del ciudadano/administrado, que no puede ser interpretada en el sentido que suspende la interposición de los recursos y reclamaciones. Es significativo al respecto lo que se dice en el último inciso del apartado 1 de esta disposición: “Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación”. Se le advierte al ciudadano que aun cuando se amplía el plazo para interponer los recursos y reclamaciones, ello no supone que se suspenda la eficacia de los actos dictados y que se pueden seguir dictando. En consecuencia, como no queda suspendida la eficacia de estos actos tampoco pueden quedar en suspenso los mecanismos de reacción contra estos actos.

Esta es también la interpretación que se mantiene en el Decreto-Ley 1/2020, de 25 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto generado por el COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón, en cuyo artículo 7 se regula la suspensión de términos y plazos, aunque limitada a los recursos –ordinario y especial- contra actos dictados en procedimientos de contratación. El artículo 16 regula la extensión del levantamiento de la suspensión al sistema de recursos, estableciendo que “En los procedimientos de contratación en los que se proceda a levantar la suspensión conforme a lo establecido en el artículo 7 de este Decreto-ley, el levantamiento de la suspensión alcanzará igualmente a los procedimientos de recurso, ordinario o especial, que resulten procedentes”. Es decir, se reconoce que puede interponerse el REMC contra aquellos que se dicten durante la vigencia del estado de alarma. Por la misma razón, debería permitirse la interposición de recursos administrativos contra otros actos dictados y disposiciones aprobadas durante esta situación extraordinaria.

Soy consciente de que el mero hecho de poder interponer un recurso administrativo no es realmente una garantía para el interesado que ha visto afectado negativamente sus derechos o intereses legítimos por estos actos o disposiciones. Los recursos administrativos –sobre todos los de carácter preceptivo- son una carga o una traba que hay que superar para poder acceder a la vía jurisdiccional. Pero al afectado por estos actos o disposiciones hay que darle la posibilidad de superar esta traba para solicitar inmediatamente la tutela de los órganos jurisdiccionales, al menos para que se pueda hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

Y entramos aquí en la cuestión más peliaguda, la de la suspensión de los plazos procesales, regulada en la DA Segunda del RD 463/2020. La verdadera garantía del ciudadano/administrado frente a la actividad o inactividad de las Administraciones Públicas es, sin duda, el acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. La citada disposición adicional, al igual que la tercera, establece como regla general en el apartado 1 la suspensión de los términos y plazos durante la vigencia del estado de alarma; se contemplan en los apartados 2 y 3 algunas excepciones a la regla general –por lo que aquí interesa, los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales- y en el apartado 4 se dice que “… el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

La justificación para la suspensión de los plazos procesales es la misma que para la suspensión de los plazos administrativos: evitar la extensión de contagios del COVID-19. Al parecer, el riesgo de contagio se produce por el contacto físico; lo digo porque desde hace bastante tiempo se vienen utilizando los medios electrónicos en la Administración de Justicia, lo que ha contribuido a que disminuya el contacto físico entre los que intervienen en los procesos judiciales. Por otra parte, en los procesos contencioso- administrativos buena parte de los trámites son por escrito, con lo que todavía está más limitado el riesgo de contagio.

La lectura de la Disposición Adicional Segunda suscita la duda de si la suspensión de los plazos procesales durante el estado de alarma, en lo que aquí interesa, supone una limitación temporal del derecho de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se interpretase que efectivamente la suspensión de plazos conllevara la imposibilidad de interponer recursos contencioso-administrativos durante este tiempo –o que no se tramitasen los interpuestos-, quedaría suspendido temporalmente el control jurisdiccional de la actividad de unas Administraciones públicas, que no paran y siguen funcionando. Y, lo que es más grave, esta suspensión afectaría también a la tramitación de las medidas cautelares que pudieran solicitarse, lo que unido a la inmediata eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, daría lugar a la consolidación de situaciones que podrían producir perjuicios de imposible o difícil reparación, desincentivando la interposición de recursos cuando, después de no se sabe cuánto tiempo, se deje sin efecto la declaración de estado de alarma.

Esta interpretación choca, cuando menos, con el derecho a una justicia cautelar que debería evitar en esta situación el periculum in mora derivado de la suspensión sine die de los plazos procesales. Así parece haberlo entendido la Sala de lo Contencioso-Administrativo al tramitar y resolver en dos Autos recientes –Auto de 25 de marzo de 2020 y Auto de 31 de marzo de 2020– las solicitudes de medidas cautelarisimas formuladas por un sindicato médico, exigiendo al Ministerio de Sanidad que dote al personal sanitario de medios materiales de protección contra el COVID-19. Si entrar en la cuestión de fondo, me interesa destacar lo que argumenta el TS para tramitar y resolver las medidas cautelares solicitadas; dice lo siguiente:

“Tampoco hay duda, porque así lo establece expresamente la Constitución, de que la declaración de los estados de emergencia previstos por su artículo 116 no interrumpe el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (apartado 5), entre ellos el Poder Judicial, ni modifica el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes (apartado 6). Así, pues, al igual que los demás órganos jurisdiccionales esta Sala mantiene la plenitud de sus atribuciones jurisdiccionales y puede, en consecuencia, juzgar la actividad y la inactividad de las Administraciones Públicas y, también, del Gobierno, de conformidad con los artículos 1, 2 y 25 de la Ley de la Jurisdicción y las reglas sobre su competencia”.

La medida cautelarisima es denegada y se acuerda tramitar la pieza ordinaria de medidas cautelares para su resolución. Al proceder de esta forma se hace efectivo el derecho fundamental a la justicia cautelar de la entidad recurrente.

A la vista de estos recientes pronunciamientos del TS hay que concluir que la suspensión de los plazos procesales –DA Segunda RD 463/2020- no interrumpe el funcionamiento de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo, que deben seguir controlando la actividad y la inactividad de las Administraciones públicas. En consecuencia, los órganos de esta jurisdicción no deberían rechazar durante la vigencia del estado de alarma, escritos de interposición de recursos administrativos y menos si contienen solicitudes de medidas cautelares, que deberán ser tramitadas y resueltas para hacer efectivo el derecho a la justicia cautelar.

La conclusión a la que se puede llegar es que la suspensión de plazos administrativos y procesales durante la vigencia del estado de alarma, no supone, ni mucho menos, la suspensión de los controles de la actividad de las Administraciones públicas, mediante la interposición de recursos administrativos y jurisdiccionales, acompañados de la solitud de medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Five Figures on a White Background, por Varvara Stepanova

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El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

Es frecuente que las Administraciones públicas al liquidar sus tributos tengan que valorar los mismos bienes. En estos casos se plantea la cuestión de si estos bienes pueden tener un valor diferente, dependiendo de la Administración que los valore o, incluso, si los valora una misma Administración, dependiendo del tributo liquidado. El principio que se aplica para resolver la controvertida cuestión es el de estanqueidad de los tributos, por el que considera ajustado a derecho que las distintas Administraciones –y también una misma Administración- efectúen diferentes valoraciones sobre un mismo bien a los efectos de liquidar distintos tributos, con el límite del principio del “venire contra factum proprium no valet”, que impide ir contra los propios actos. Me referí a este principio como límite a una diferente valoración de un bien inmueble a los efectos de liquidar el IRPF y el ITPAJD, en un artículo anterior titulado “Abuso de derecho por la Administración tributaria en la valoración de inmuebles”

El caso que aquí me ocupa se refiere a la valoración de una instalación fotovoltaica, a los efectos de la liquidación por un Ayuntamiento de Extremadura del canon por el aprovechamiento urbanístico del suelo no urbanizable, previsto en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma. Este canon no es un tributo local –es una prestación patrimonial de carácter público-, pero se asemeja a tributos locales que gravan la ejecución de este tipo de instalaciones, como es el caso del ICIO. En la liquidación de estos tributos –también de la tasa por el otorgamiento de licencias- y de esta prestación patrimonial, suele existir controversia sobre la valoración de estas instalaciones de generación de energía renovable.

La cuantía de este canon, de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma, es como mínimo del 2% “… del importe total de la inversión a realizar para la ejecución de las obras, construcciones e instalaciones e implantación de las actividades y los usos correspondientes”. Pues bien, la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, para autoliquidar esta prestación patrimonial, tuvo en cuenta el importe fijado en el contrato de ejecución de la instalación. El Ayuntamiento realizó una comprobación de la valoración de la instalación, concluyendo que el valor a tener en cuenta no debía ser el importe pactado en el contrato de ejecución sino el reflejado en la contabilidad de la empresa promotora. Esta comprobación de valores dio lugar a una liquidación complementaria, que fue recurrida por la empresa promotora ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia, la empresa promotora, con el fin de desvirtuar la valoración utilizada por el Ayuntamiento, basada, como se ha dicho, en la contabilidad de la empresa, aportó un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades de esta empresa. En dicha acta se hizo constar que era incorrecta la deducción por inversión medioambiental consignada por esta empresa, al haber sido calculado el porcentaje correspondiente a la inversión sobre una base en la que se incluían los módulos contabilizados a un precio superior al que realmente se adquirieron. El Juzgado de lo CA desestimó el recurso, argumentado que debía tenerse en cuenta la valoración realizada por el Ayuntamiento, basada en la contabilidad de la empresa promotora, dado que esta entidad no había practicado prueba alguna tendente a desvirtuar los cálculos del Ayuntamiento; se consideró que el acta en acuerdo aportada carecía de trascendencia a estos efectos.

Esta sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Extremadura, que estimó el recurso. Este Tribunal, a diferencia del Juzgado, tuvo en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT y consideró que con su aportación quedaba demostrada la inexactitud de la documentación contable utilizada por el Ayuntamiento para liquidar el canon. En consecuencia, se argumentó en la sentencia que no podía utilizarse esta valoración inexacta para determinar el importe de la inversión a realizar para la ejecución de esta instalación. No obstante, y esto es importante resaltarlo, el Tribunal no tuvo en cuenta el valor resultante del acta en acuerdo, como pretendía la empresa recurrente, porque consideró que este acta, en lo que se refiere a la cuantía, era fruto de la negociación entre las partes. De ahí que se concluyese que el importe que debía tenerse en cuenta era el del contrato de ejecución de esta instalación. Conviene insistir en que el Tribunal no fundamentó su resolución en que el Ayuntamiento debía tener en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT para liquidar el canon. Se limitó a valorar la prueba practicada, entre la que se encontraba el acta, para llegar a la conclusión de que valoración contable utilizada por el Ayuntamiento era inexacta, por lo que no podía ser utilizada para liquidar el canon. Además, como se ha dicho, ni siquiera utilizó la valoración resultante del acta, por considerar que era el resultado de la negociación de las partes.

El TS admite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y considera que presenta interés casacional objetivo: “Determinar si a efectos de la liquidación de un Canon Urbanístico autonómico (en particular de la determinación de su base imponible) resulta posible tener en consideración un acta con acuerdo posterior dictada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el seno de un procedimiento de comprobación de un tributo estatal, como es el Impuesto sobre Sociedades”

La sentencia dictada por el TS en este recurso – Roj: STS 773/2020– concreta el interés casacional objetivo de este asunto en las siguientes cuestiones a resolver: “(a) si el acta con acuerdo, suscrita por una Administración tributaria en relación con un concreto tributo, puede hacerse valer ante otra Administración tributaria en el procedimiento que se siga en esta última para determinar o liquidar una diferente prestación patrimonial pública; y (b) qué valor o eficacia probatoria habrá de atribuirse a ese acta con acuerdo frente a la segunda Administración”.

Para dar respuesta a esos interrogantes el TS toma en consideración cuál es el presupuesto en el que operan las actas con acuerdo; cuál es la finalidad a la que van dirigidas; y cuál es el fundamento de la eficacia que el ordenamiento jurídico les atribuye. La conclusión a la que llega es “… que la razón de la eficacia de las actas con acuerdo no es la de ser un elemento probatorio, sino la de formalizar una convención, perfeccionada por quienes las suscriben, por la que éstos transigen una determinada solución para las cuestiones en las que están enfrentados; y para conjurar así esa situación de incertidumbre de la que se viene haciendo mención”. Para el Tribunal el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimiento”. Y se añade a continuación que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

Y para cerrar bien la cuestión, la propia sentencia establece los criterios de ponderación que deben seguirse en la valoración de la prueba cuando se aporte un acta en acuerdo, que son los siguientes:

(a) Las pruebas directamente referidas a los concretos hechos o extremos que el interesado intente hacer valer ante esa otra Administración pública, siempre que dicho interesado haya aportado tales pruebas, en tiempo y forma hábil, en los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales en los que pretenda se tengan por probados aquellos hechos o extremos.

(b) Como también las pruebas que proponga y aporte esa otra Administración ante la que se quiera hacer valer dichos hechos o extremos.

(c) Y teniendo en cuenta que las actas con acuerdo podrán ser utilizadas, no como prueba autónoma en sí mismas, sino como elemento para confirmar o fortalecer la verosimilitud de las pruebas directas presentadas por el interesado.

Aplicando estos criterios de ponderación al caso enjuiciado, el TS estima el recurso, casa la sentencia dictada en apelación y confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA, considerando que es correcta la decisión del Juzgado de descartar que el acta con acuerdo suscrita con otra Administración pueda ser considerada por sí sola un medio de prueba.

La conclusión a la que se puede llegar es que para el TS el carácter convencional y la finalidad perseguida por las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria, limitan su valor probatorio cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración de Liubov Popova

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¿Puede ser la situación censal en el IAE un medio acreditación de la capacidad de los empresarios individuales para contratar con el sector público?

¿Puede ser la situación censal en el IAE un medio acreditación de la capacidad de los empresarios individuales para contratar con el sector público?

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, supone la concurrencia de tres condiciones que ha de reunir el operador económico: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. La capacidad para contratar con el sector público la ostentará aquel sujeto dotado de personalidad física o jurídica, plena capacidad de obrar y, específicamente, capacidad para poder ejecutar la prestación que constituye el objeto del contrato; este último requisito, que podríamos denominar de «capacitación específica», se deduce en el caso de las personas jurídicas del objeto social que figure en sus estatutos, tal y como señala el artículo 66.1 LCSP: «Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.» Lo explicaba a la perfección la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 8 2012: “La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se distingue entre capacidad jurídica, o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar, o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico. Reunidos ambos requisitos, capacidad de obrar e inclusión de las prestaciones en el objeto, o ámbito de actividad, de la persona jurídica, ésta podrá contratar con la Administración.»

Sin embargo, en el caso de las personas físicas, la LCSP guarda silencio en cuanto a cómo acreditar el empresario o profesional individual su capacitación específica para ejecutar la prestación a contratar, lo que nos lleva a concluir que no les es exigible tal requisito, sino únicamente el de posesión de capacidad de obrar plena: por tanto, podrán acreditar su capacidad para contratar con el sector público, en principio, mediante su documento nacional de identidad del que se deduzca mayoría de edad. Así lo señala el artículo 21 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001: «Los empresarios individuales deberán presentar el documento nacional de identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces…/…«. Resulta inevitable preguntarse, a la vista de dicha regulación, y de esa aparente dicotomía entre personas físicas y jurídicas (que perfectamente pueden coincidir en una misma licitación), si no sería adecuado y más respetuoso con el principio de igualdad, acudir a la situación censal del empresario individual en el IAE como un medio de acreditación, equivalente al de los estatutos en el caso de personas jurídicas, de su capacitación específica para ejecutar el contrato; sin embargo, es igualmente cierto que el empresario individual no tiene obligación alguna de cursar alta en el epígrafe de que se trate del IAE si hasta el momento de concurrir a la licitación no había realizado el tipo de actividades a las que ahora concurre. En este sentido, el Tribunal Administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 119/2016, señalaba: “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/… resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.”

En todo caso, la Junta Consultiva de Aragón se pronunció con claridad en su Informe 2/2013, señalando que la situación censal en el impuesto sobre actividades económicas constituye prueba de estar al corriente de obligaciones tributarias (por tanto, en cuanto requisito de aptitud para contratar, acreditación de no incurrir en la prohibición de contratar consistente en no encontrarse al corriente de obligaciones tributarias ex art. 71.1 d LCSP), pero en ningún caso lo es de la capacidad para contratar: «es diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias, pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de actividades de una empresa…»

Y nos lo ha recordado recientemente laResolución 36/2020 del OARC del País Vasco: “constituyendo la gestión de eventos colectivos una parte del objeto de la sociedad adjudicataria, debe concluirse que las prestaciones objeto del contrato quedan incluidas dentro del ámbito de actividades de la empresa. Por otra parte, es irrelevante para el presente debate los números CNAE con los que la adjudicataria se encuentra dada de alta en el impuesto de actividades económicas, porque nada tiene que ver con la capacidad de la empresa para la prestación del contrato o con la solvencia requerida. Por todo ello, debe desestimarse el alegato de la recurrente” También lo ha señalado en varias ocasiones el TACRC -por todas, en su Resolución 876/2018: «si bien es cierto que la actora alude también a la pretendida inadecuación del epígrafe 631 del Impuesto sobre Actividades Económicas, es evidente que este alegato, en rigor, no apuntaría tanto a la infracción del invocado artículo 66 de la LCSP, sino al incumplimiento de sus obligaciones tributarias, a los efectos de la cláusula 17.2 del Pliego y del artículo 71.1.d) de la LCSP, del que no se hace expresa invocación por la actora.”-

El TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 179/2019, matizó que, no obstante, sí pueden dichos epígrafes de IAE servir de apoyo al análisis de la capacidad del empresario que se deduzca, en el caso de personas jurídicas, de sus estatutos sociales: «Por lo expuesto, este Tribunal, concluye que, en contra de lo alegado por la recurrente, el objeto social de ODILO TID, ampara la actividad integrante del objeto de la prestación que se contrata, entendida en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las actividades. Por otra parte, aun cuando la argumentación precedente es suficiente para rechazar la alegación efectuada por la recurrente, no obstante, a mayor abundamiento debemos señalar en aras a corroborar la adecuada actuación del órgano de contratación, que, del certificado acreditativo del alta en el Impuesto de Actividades Económicas aportado por la adjudicataria en el procedimiento, se constata su alta en el epígrafe 659.4 “COM.MEM.LIBROS. PERIÓDICOS Y REVISTAS”, por lo que aun cuando de acuerdo con el Informe 2/2013, de 23 de enero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, dicha información no puede ser sustitutiva ni acreditativa por sí de su objeto social, sí puede apoyar la interpretación debida del contenido del objeto social de la empresa definido en sus estatutos.»

Me sigue pareciendo que, en el caso de empresarios individuales, podría ser adecuado pedir como acreditación de su capacidad para contratar con el sector público, junto con su DNI, la acreditación de su situación censal de IAE de la que se deduzca que el empresario se encuentra de alta en epígrafes comprensivos de la actividad que constituye el objeto de contrato; ello, al menos, en caso de que en la licitación se exija previa experiencia como solvencia técnica (ya que, de lo contrario, como hemos señalado anteriormente, el empresario no tiene por qué haber estado de alta en el epígrafe de que se trate, si nunca ha ejercido dicha tipología de actividades) Y siempre con el límite fundamental de no perjudicar la libre concurrencia.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Composition IV, de Kandinsky.

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Presentación de demanda en oficina de Correos, ante el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial

Presentación de demanda en oficina de Correos, ante el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial

Los abogados frecuentemente agotamos los plazos y acabamos presentando los escritos en el día de gracia, que concede el artículo 135.5 de la LEC. Esto, sin duda, tiene sus riesgos; entre otros, que fallen los medios telemáticos de presentación de escritos, cuando en el último momento vamos a presentar la demanda. Y la cosa puede complicarse más, si se trata de un procedimiento contencioso-administrativo abreviado, seguido ante el Juzgado de una ciudad distinta a la que tenemos el despacho profesional y en el que asumimos también la representación del cliente. ¿Qué hacer? Lo primero, evitar que cunda el pánico ante esta situación desesperada. Y después intentar presentar la demanda ante una oficina de correos.

Esta debiera ser la forma de proceder para evitar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, según la reciente sentencia del TSJ de Aragón nº 25/2020, de 20 de enero. La sentencia estima el recurso de apelación interpuesto contra la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, que inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso- administrativo.

Los hechos son los siguientes. El Abogado de la entidad demandante, en el día de gracia concedido en el artículo 135.5 LEC, intentó presentar electrónicamente la demanda iniciando el recurso contencioso-administrativo –procedimiento abreviado- contra una sanción impuesta por un Ayuntamiento y, al parecer, no pudo hacerlo debido al deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial. Ante esta desespera situación, último día del plazo para presentar la demanda, optó por enviarla al Juzgado de lo CA competente, presentándola en una oficina de correos de la ciudad en la que tiene su despacho profesional.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, al tratarse de un procedimiento abreviado por razón de la cuantía, inadmitió por extemporáneo el recurso iniciado mediante demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación, argumentándose que la demanda fue presentada en el plazo legalmente previsto, y que el hecho de que debiera presentarla en el servicio de correos en lugar de por vía electrónica no le es imputable al demandante, ya que que no funcionó el sistema telemático de presentación de demandas.

Conviene recordar que el artículo 135 de la LEC, que regula la presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales – recepto de aplicación supletoria en este caso-, contempla en el apartado 3 el siguiente supuesto:

“Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción”.

A tenor de lo establecido en este apartado, cuando no pueden presentarse los escritos o documentos por deficiencias en el sistema telemático, deberán presentarse en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, justificando el intento de presentación sin éxito.

En este caso, como ya se ha dicho, la demanda iniciando el recurso se presentó el día de gracia en la oficina de Correos. A pesar de lo cual, la sentencia del TSJ de Aragón lo considera adecuado, habida cuenta el deficiente funcionamiento del sistema telemático de la oficina judicial en que debía presentarse el escrito. Se argumenta al respecto: “Ciertamente, la presentación en Correos es contraria a la que debe tener lugar en la sede judicial, conforme a lo ordenado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero vista la imposibilidad acreditada de hacer la presentación en la sede electrónica por causa que no consta que pueda ser imputada a la parte, debe darse prevalencia al derecho constitucionalmente reconocido a la tutela judicial efectiva sobre la norma procesal que fija dónde deben presentarse los escritos”

Es decir, lo que decanta al Tribunal a aceptar la presentación del escrito de demanda en la oficina de Correos, a pesar de no estar previsto en el artículo 135 de la LEC, es la prevalencia sobre este precepto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-artículo 24 CE-, en aquellos casos en que por causa imputable al defectuoso funcionamiento del sistema telemático no puedan presentarse los escritos por medios electrónicos. La sentencia es contundente en su argumentación, cuando dice:

“Como resulta de lo expuesto, el origen de la situación creada, y que finalmente fue soslayada en la medida de sus posibilidades por el Abogado interviniente, fue el defectuoso funcionamiento del sistema puesto a disposición de los órganos judiciales para recepción electrónica de escritos. Lo que conlleva, finalmente, que el defecto sea imputable a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial. Con el pernicioso efecto de que la autoridad judicial del Juzgado destinatario de la demanda concluya finalmente que ésta no ha sido presentada en plazo y, por tanto, que no entre siquiera a hacer pronunciamiento sobre lo que en ella se consideraba y solicitaba”.

Veremos el recorrido que tiene esta sentencia que, frente a lo establecido en el artículo 135 de la LEC, y con fundamento en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, permite la presentación de escritos y documentos en las oficinas de Correos, cuando se demuestre que ha sido imposible presentarlos electrónicamente por el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: “ Red square on the black ”, de Kasimir Malevich

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¿Juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor?

¿Juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor?

Es evidente que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha ido modulando poco a poco. En algunos casos, el control por los órganos jurisdiccionales de la actividad o inactividad de las Administraciones públicas, alcanza hasta la condena a éstas a elaborar o promulgar disposiciones normativas o a desplegar una actividad concreta. Bien es cierto que este poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales es limitado y “… no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político constitucional”. De otra manera, si el poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales traspasase estos límites, inmiscuyéndose en el ámbito propio de actuación de las Administraciones públicas, quedaría desnaturalizada la función jurisdiccional y alterado el principio de separación de poderes.

Este límite viene impuesto en el apartado 2 del artículo 71 de la LJCA, que establece lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. Un análisis de la jurisprudencia sobre la cuestión del exceso de jurisdicción se encuentra en Bouazza Ariño, O. (2017). De nuevo sobre el control judicial de la discrecionalidad de la Administración. Al hilo de la infracción en el ejercicio de la jurisdicción como fundamento del recurso de casación. Revista de Administración Pública, 202, 169-203. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.202.06.

Así pues, el límite al alcance del control jurisdiccional de la actividad de las Administraciones públicas y, por consiguiente, del poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales, vendría determinado por el ámbito de discrecionalidad que tienen reconocido las Administraciones públicas. Es decir, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no podrían sustituir a las Administraciones Públicas en la toma de decisiones que entren dentro de su ámbito de discrecionalidad.

La cuestión del alcance del control jurisdiccional se plantea con frecuencia en los supuestos de inactividad de las Administraciones públicas. El Tribunal Supremo ha destacado que el procedimiento de control de la inactividad de la Administración -artículo 29.1 de la LJCA-, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución (STS de 18 de noviembre de 2008, rec.1920/2006). Y viene afirmando también que no resulta viable una pretensión, planteada al amparo del citado artículo, cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (STS de 18 de febrero de 2019 –rec. 3509/2017-, STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 – y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006 -, entre otras)

De manera que también en los supuestos de inactividad material o formal de las Administraciones públicas, el poder de sustitución de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, vendría limitado por el ámbito de discrecionalidad reconocido a las Administraciones Públicas.

Sin embargo, soplan nuevos vientos y las cosas están cambiando. Cada vez más los órganos jurisdiccionales, amparándose explicita o implícitamente en los principios de la diligencia debida o de buena administración, condenan a las Administraciones públicas a adoptar determinadas decisiones que entran dentro de su margen de apreciación. Es decir, en estos casos los órganos jurisdiccionales sustituyen a las Administraciones inactivas en la toma de decisiones, asumiendo la función de administrar.

Sirva como un claro ejemplo de esta nueva tendencia, la reciente sentencia del Tribunal Supremo holandés de 20/12/2019, que obliga al Estado a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un determinado porcentaje a partir de 2020, comentada en el blog Hay Derecho (aquí) por el profesor Juli Ponce. Precisamente una de las cuestiones a las que se enfrenta el TS holandés, es si se ha vulnerado el principio de división de poderes al imponer los órganos jurisdiccionales a los otros poderes la obligación de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. La sentencia no aprecia injerencia de los tribunales en las funciones de otros poderes del Estado. Se reconoce que estos poderes gozan de libertad para elegir las medidas que se han de adoptar para lograr la reducción de emisiones, pero, se dice, “… corresponde al tribunal evaluar si el gobierno y el parlamento han ejercido esa libertad dentro de los límites de la ley a la que están obligados”. Y entre estos límites, se encuentra la protección de los derechos humanos reconocidos en la CEDH – artículos 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar)- , en la interpretación que de ellos hace el TEDH. Así pues, la protección de estos derechos humanos, junto con el deber de diligencia derivado del derecho a una buena administración, justifican que el Tribunal Supremo holandés, confirmando las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, imponga a los otros poderes del Estado la obligación de reducir en un determinado porcentaje las emisiones de gases de efecto invernadero.

El profesor Ponce apunta que las conclusiones a las que se llega en esta sentencia son trasladables a España, dado que se fundamenta en principios recogidos también en nuestra Constitución y en normas de derecho internacional –CEDH- que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En esta línea va también la sentencia del TJUE de 29 de junio de 2019 asunto C‑723/17), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal belga, en la que se pregunta si determinados preceptos del TUE y del TFUE y de la Directiva 2008/50 sobre la calidad del aire, deben interpretarse en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada por particulares directamente afectados por la superación de los valores límite contemplados en dicha Directiva, verificar si los puntos de muestreo situados en una zona determinada fueron ubicados de conformidad con los criterios en ella establecidos. Y, de no ser así, si el órgano jurisdiccional nacional puede adoptar con respecto a la autoridad nacional competente cualquier medida necesaria a fin de que los puntos de muestreo se ubiquen en una emplazamiento adecuado.

Los demandantes en este litigio solicitaron al tribunal remitente que declarase que en la Región de Bruselas-Capital no estaban ubicados adecuadamente los puntos de muestro para evaluar la calidad del aire y que se conminase a esta Administración a instalar puntos de muestreo en los emplazamientos adecuados. Este tribunal considera que las normas establecidas por la Directiva 2008/50 relativas a la delimitación de las «áreas situadas dentro de zonas y aglomeraciones donde se registren las concentraciones más altas» de contaminantes, confieren cierto margen de apreciación a las autoridades competentes. Duda, por ello, si entra dentro de su función jurisdiccional comprobar que los puntos de muestreo han sido emplazados correctamente y conminar, en caso necesario, a dichas autoridades a instalar tales puntos en aquellos emplazamientos que él mismo determine.

La sentencia del TJUE reconoce el margen de apreciación de las autoridades nacionales competentes, pero advierte que “… tal facultad de apreciación en modo alguno significa que las decisiones adoptadas por dichas autoridades en este contexto estén exentas de todo control jurisdiccional, en particular a fin de verificar si no han sobrepasado los límites fijados al ejercicio de esa facultad”. Se considera que la ubicación de los puntos de muestreo ocupa un lugar central en el sistema de evaluación y mejora de la calidad del aire establecido en la Directiva 2008/50, por lo que se vería comprometido el objeto mismo de esta Directiva si los puntos de muestreo no se emplazasen adecuadamente. La conclusión a la que se llega es que aun cuando la elección de la ubicación de los puntos de muestreo precise evaluaciones técnicas complejas, que entran dentro de la discrecionalidad técnica de las autoridades nacionales competentes, el margen de apreciación quedaría limitado por la finalidad y los objetivos perseguidos por Directiva de calidad del aire. La consecuencia es que los tribunales nacionales pueden controlar el emplazamiento de los puntos de muestreo y, además, adoptar, con respecto a la autoridad nacional en cuestión, cualquier medida necesaria, como un requerimiento, para garantizar que esos puntos se ubiquen de conformidad con los criterios establecidos en esa Directiva. Otro caso en que se amplía la función jurisdiccional de los tribunales, permitiéndoles sustituir a las autoridades nacionales en la toma de decisiones que afectan a la mejora de calidad del aire y, por ende, a la protección del medio ambiente y de la salud de los ciudadanos.

Por último, me referiré a una reciente sentencia del TSJ CV 645/2019, de 11 de diciembre (recurso nº 166/2018), que confirma en apelación otra sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de lo CA, condenando a un Ayuntamiento a declarar un determinado ámbito como Zona Acústicamente Saturada (en adelante, ZAS), y a la adopción de medidas cautelares en el perímetro delimitado por varias calles. El recurso lo interpone un particular contra la desestimación por silencio de lo solicitado. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA en primera instancia y confirmada en apelación concluye lo siguiente:

“En razón de todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del presente recurso, anulando la resolución presunta recurrida por no ser conforme Derecho, condenando a la Administración demandada a dar inicio a la tramitación del procedimiento tendente a la declaración de la zona correspondiente a las calles interesadas por la parte demandante, como zona acústicamente saturada, adoptando las medidas concretas y eficaces tendentes a reducir los niveles sonoros hasta un nivel permitido saludable, en un plazo de tres meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución”

En este caso los tribunales, basándose en el informe pericial aportando por el demandante, y frente a la crítica que de él hace el Ayuntamiento poniendo de relieve sus deficiencias –se alegan fallos técnicos como los escasos puntos de medición y que los datos obtenidos no son representativos- consideran que se dan los condicionantes para declarar el perímetro propuesto por el solicitante como ZAS y, además, le impone al Ayuntamiento la obligación medidas cautelares tendentes a reducir los niveles de ruido, antes incluso de la declaración de ZAS.

Estas sentencias dan un paso más en la lucha contra la contaminación acústica ante la inactividad de los Ayuntamientos. No se limitan como hasta ahora venía sucediendo a condenarlos al pago de indemnizaciones por los daños materiales, físicos y morales ocasionados por los excesos de ruido, que los vecinos tienen que soportar ante la ineficaz actuación de los Ayuntamientos. Se les impone la obligación de actuar, iniciando un procedimiento para la declaración como ZAS del perímetro solicitado y adoptando medidas cautelares para reducir en esta zona los niveles sonoros.

El TSJ CV justifica la decisión adoptada en la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, vulnerados por la contaminación acústica. En apoyo de este argumento se invocan varias sentencias del TEDH, del TC y del TS, reconociendo la vulneración de estos derechos fundamentales en los casos en que se toleran unos niveles de ruido superiores a los permitidos. Conviene recordar lo que ha supuesto la sentencia del TEDH de 16 de enero de 2018, (asunto Cuenca Zarzoso) – comentada aquí– en lo que se refiere al reforzamiento de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio frente a la contaminación acústica. Esta sentencia, que corrige la doctrina mantenida por el TC, considera que cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados, todos los ciudadanos que habitan en un área declarada acústicamente saturada, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de su caso, sufren vulneraciones de los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. Además, reprocha a los tribunales nacionales –incluido el TC- lo complacientes que han sido con las Administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, al considerar que no se producía la vulneración de estos derechos fundamentales si quedaba demostrado que habían llevado a cabo algunas actuaciones, aunque hubiesen sido ineficaces. El TEDH deja claro en esta sentencia –ya lo había dicho en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (asunto Moreno Gómez)-, que si las medidas adoptadas no son eficaces, hay que considerar que la lesión de estos derecho fundamentales es imputable al Ayuntamiento.

Así pues, puede decirse que, también en este caso, lo que justifica la intervención de los tribunales ante la inactividad del Ayuntamiento en un ámbito en el que éste goza de un cierto margen de apreciación, es el deber que le es exigible de diligencia debida, derivado del derecho a una buena administración –aunque no se cita explícitamente-, con el objeto de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, que, como se ha dicho, resultan vulnerados cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados.

Las sentencias comentadas apuntan hacia un progresivo ensanchamiento de la función jurisdiccional, que, con fundamento en los principios de diligencia debida y buena administración, unido a la exigencia de una eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, permitirían a los Tribunales imponer decisiones a las Administraciones públicas en ámbitos en las que éstas gozan de un amplio margen de discrecionalidad.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Alexandra Exter.

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El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, supone que el operador económico reúne los requisitos de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, en los términos y condiciones que desarrollan los artículos siguientes de la LCSP. Respecto de la solvencia en particular, y específicamente en el caso de la solvencia técnica o profesional, el criterio de selección por excelencia es el de la experiencia del licitador en objetos de similar naturaleza al que es objeto del contrato. En este sentido, y salvo para los contratos de obras, en el caso del resto de contratos se considera objeto de similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, a falta de regulación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aquel coincidente en los tres primeros dígitos con la CPV del contrato -artículos 89.1 a) II y 90.1 a) II LCSP, respectivamente para suministros y servicios/resto de contratos-.

He leído recientemente dos resoluciones, una del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y otra del Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- que matizan este criterio residual que establecen ambos preceptos, ambas en el sentido de exigir una similitud material entre la prestación a contratar y las aportadas como experiencia previa, con independencia de la similitud -o no- meramente formal a través de la codificación CPV.

En primer lugar, la Resolución 1498/2019 del TACRC resuelve un recurso interpuesto frente a un contrato de objeto complejo y muy específico – servicios de auscultación ultrasónica de aparatos de vía en líneas de alta velocidad en explotación-, con una clasificación CPV muy específica, la 71631470-5 “Servicios de inspección de vías férreas”; sin embargo, el PCAP no concretó qué había de entenderse por similar naturaleza a efectos de la acreditación de la solvencia técnica. El recurso se interpone por un licitador que, habiendo acreditado experiencia en objetos coincidentes con los tres primeros dígitos CPV al del objeto contractual, resulta sin embargo excluido, por lo que invoca el citado artículo 90.1 a) II en cuanto a exigir la aplicación de dicha supletoriedad; el Tribunal, sin embargo, desestima el recurso interpuesto, defendiendo que no cabe invocar la supletoriedad legal relativa a los dígitos CPV cuando ello determine, en razón de la especificidad del objeto contractual, falta de similitud material.

Trataré de extractar las partes más relevantes de su argumentación ya que ésta es extensa y repetitiva, práctica demasiado frecuente entre algunos – por fortuna no todos- órganos de recursos contractuales: «dado el elevado nivel de determinación y concreción del objeto del contrato que efectúan el expediente y los pliegos no cabe afirmar ausencia alguna de esa determinación precisa del objeto del contrato y de la concreta capacidad técnica exigida a acreditar por los licitadores, de forma que no pueda identificarse y determinarse con precisión qué trabajos son de igual o similar naturaleza a los que son objeto de precisa identificación como objeto del contrato. Por ello mismo, no procede la aplicación supletoria de norma alguna que altere la voluntad manifestada por el órgano de contratación en el expediente y en los pliegos del contrato…./…Señala la recurrente, basándose en lo determinado en el artículo 90.1, a), párrafo segundo, que la nomenclatura CPV prevista en el PCAP es la 71631470-5…/…y dentro de las nomenclaturas que comienzan por 716 se encuentran, los servicios de inspección de puentes y los servicios de ensayo no destructivo, que coinciden con los de los trabajos presentados para justificar la solvencia técnica o profesional de la recurrente. En principio, siendo ello cierto, no podemos obviar que, en todo caso, los trabajos y servicios similares han de estar vinculados con el objeto del contrato que, en el caso que nos ocupa, no hay duda que se integra en el ámbito ferroviario y, que la generalidad de los términos de este CPV no lograría asegurar la calidad técnica pretendida en la ejecución de este contrato»

Y finalmente, concluye que dicha regla de supletoriedad tiene carácter facultativo, de forma que sólo cabe acudir a ella en caso de que la determinación del objeto contractual sea lo bastante amplia o inespecífica como para amparar dicha supletoriedad en cuanto a objetos similares, no procediendo, por contra, cuando la especificidad del objeto contractual no deja lugar a dudas respecto a qué trabajos han de considerarse similares: «La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 90.1, a), tiene carácter facultativo, y se establece solo para el caso de que existan dudas o quepan diversos tipos de trabajos que puedan llenar el concreto requisito de experiencia exigida…./…si la determinación de esos trabajos se ha realizado de forma genérica o en términos amplios, es razonable que se prevea que se pueda acudir a otros sistemas de clasificación de las actividades para identificar los trabajos a que se refiere la experiencia exigida, de forma que si no lo hace, se aplique la norma supletoria que establece el precepto consistente en acudir a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos CPV. No obstante, por el contrario, si los trabajos objeto del contrato se han determinado con detalle y precisión, de forma que no existen dudas de qué ervicios pueden ser del mismo o similar tipo, y el órgano de contratación no hace uso de la facultad que le atribuye el precepto citado por innecesaria, es igualmente innecesaria la regla supletoria, lo que la hace inaplicable, dado que solo serán de igual tipo o naturaleza o similar aquellos trabajos que coincidan con los descritos y determinados con precisión en los pliegos.”

En el caso que resuelve el OARC en su Resolución 7/2020, el objeto también está caracterizado por cierta especificidad -servicio de operatividad y gestión náutica de las embarcaciones-, y de nuevo el PCAP no regulaba el sistema de determinación de similitud a afectos de acreditación de la solvencia técnica; ello lleva al Tribunal a concluir que el órgano de contratación ha de atender a la similitud material, y ello aunque desde el punto de vista formal, los dígitos CPV no coincidan con el que es objeto de licitación: “El órgano de contratación ha identificado las prestaciones que son objeto del contrato …/… con el código CPV 63724000-0 Servicios de navegación…/…Los certificados aportados por la recurrente para justificar el cumplimiento de la solvencia técnica requerida poseen los códigos del CPV siguientes: 713000000 y 71310000, ambos referidos a servicios relacionados con la ingeniería. Como puede observarse, no coinciden los tres primeros dígitos de estos servicios con los del CPV del presente contrato. A pesar de que, en principio, esta circunstancia debiera implicar la consideración de que los trabajos certificados no son de la misma o similar naturaleza a los que deben prestarse en este contrato, este órgano considera que, con independencia de los códigos CPV atribuidos a los certificados aportados por la recurrente, corresponde a los servicios del órgano de contratación (como así ha sucedido) valorar materialmente si los trabajos incluidos en dichos certificados en relación con los servicios prestados por BPMS encajan realmente o no en el concepto Servicios de navegación que se corresponde con el código principal.”

Señalar que, en el mismo sentido que el OARCE, pero sin concurrir la circunstancia de ausencia en el pliego de criterios de determinación de la similar naturaleza, se pronunció el TACPA en su Acuerdo 94/2017, así como el TACRC en su Resolución 754/2017, señalando ésta última: “Una interpretación de los pliegos que condujera a la exclusión de quien acredita la prestación de servicios de evidente similitud al licitado, con independencia del código CPV atribuido daría lugar a una restricción injustificada de la concurrencia y sería contrario al artículo 78.1 del TRLCSP, que remite a los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios, suficientes cuando se acrediten experiencias en contratos cuyo objeto sea prácticamente idéntico al del que es objeto de licitación, con independencia de la atribución formal de un código CPV distinto en otras licitaciones.»

Y yéndonos a la situación inversa, concluye el OARC señalando que puede existir coincidencia, incluso exacta, en la codificación CPV, y fallar sin embargo la similitud material, lo que llevaría en este caso, asimismo, a su necesario rechazo: “respecto de uno de los certificados aportados por la recurrente, concretamente el referido al contrato de Servicio de inspección del armador en el mantenimiento programado e incidental de los buques oceanográficos Cornide Saavedra, Ramón Margalef y Ángeles Alvariño, existe un contrato diferente para la gestión náutica de dichos buques (expediente 15A064 del Instituto Español de Oceanografía), el cual tiene como código CPV el mismo que el del presente contrato, esto es, el 63724000-0. La conclusión de la existencia de dos contratos que incluyen prestaciones diferentes es clara: los servicios de ingeniería que se prestaban en el contrato aportado como acreditativo del cumplimiento de la solvencia técnica para el contrato objeto del presente recurso no incluían el servicio de gestión náutica, por lo que no puede ser aceptado.”

Concluyo con una brevísima referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía:

– La Resolución 11/2019 rechaza que similitud sea exactitud, y que por tanto pueda exigirse vía PCAP que la experiencia aportada deba reunir el mismo CPV en todos sus dígitos: «En el supuesto que estamos analizando resulta en primer lugar que el pliego exige una absoluta identificación del CPV en todos sus dígitos, y no solo en los dos primeros. El sistema establecido por la legislación de contratos va encaminado a permitir la mayor concurrencia. Resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad exigir que solo pueda acreditarse la solvencia técnica mediante la aportación de servicios prestados en contratos que reúnan todos los dígitos del CPV, ya que ello llevará a no admitir trabajos de similar naturaleza. En este sentido, el artículo 67.7.b) 3º del RGLCAP , se refiere a los dos primeros dígitos del CPV; y el artículo 90.1.a) de la LCSP, como sistema supletorio en defecto de previsión en el PCAP, a los tres primeros dígitos del CPV. En consecuencia, en el supuesto examinado en el presente caso, la exigencia de que se trate de trabajo o servicios en los que concurran todos los dígitos del CPV resulta contraria al principio de proporcionalidad.».

– La Resolución 30/2019, que señaló que, en caso de que la codificación del objeto del contrato incluya varios códigos CPV, para apreciar la similar naturaleza bastará la coincidencia con cualquiera de ellos: “dicha correspondencia quedará acreditada cuando la citada coincidencia lo sea con cualquiera de los códigos CPV asignados en función de las necesidades objeto de la prestación que se contrata”.

En fin, sirvan todas estas resoluciones como pautas que puedan ser de ayuda a las mesas de contratación a la hora de abordar esa compleja tarea que es la de determinar la similitud con el objeto contractual, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica del licitador.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Q1 Suprematistic, por László Moholy-Nagy

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Entidades urbanísticas colaboradoras y contratación pública

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Legitimación de los Concejales para la interposición del recurso especial en materia de contratación

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La calidad de los avales exigidos por las Administraciones Públicas

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Problemática en la aplicación de los criterios de desempate de ofertas en las licitaciones del sector público.

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¿Está en cuarentena y confinado el Estado de Derecho?

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El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

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¿Puede ser la situación censal en el IAE un medio acreditación de la capacidad de los empresarios individuales para contratar con el sector público?

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