La garantía definitiva en los contratos del sector público, regulada de forma específica en los artículos 95 a 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en algunos preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), plantea con frecuencia problemas en su aplicación práctica; a lo largo de los años, las juntas consultivas de contratación administrativa han tratado de dar algunas respuestas que contribuyen, en ocasiones, a resolver dichas dudas, y también en los últimos años, aunque con menor intensidad, los tribunales administrativos de contratos públicos.

Pretendemos en este artículo plantear algunas cuestiones sobre las que se ha ido fijando un criterio por parte de estos órganos, si bien a veces no unánime, o variable en otros casos, con el paso de los años.

– Importe de la garantía definitiva en el caso de determinados contratos: con frecuencia plantea problemas la forma de cálculo de la garantía definitiva en contratos de tracto sucesivo, y/o susceptibles de prórroga; ello en la medida en que el artículo 95.1 TRLCSP se refiere, sin más detalle, al importe de adjudicación del contrato a efectos del cálculo de la garantía definitiva. Ha dado respuesta a esta cuestión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCA– en su Informe 28 09: “cuando el artículo 83 de la Ley se refiere al importe de adjudicación del contrato debemos entender que se trata, como se desprende de una interpretación literal del mismo, del precio final ofertado por el adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitación, ha servido de base, por sí solo o en conjunción con otros elementos de la oferta, para acordar la adjudicación. Pues bien este precio, en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al tiempo de duración inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prórrogas.…/… La prórroga del contrato determinará simplemente la prórroga, asimismo, de la vigencia de la garantía, pero no tiene por qué influir en el importe inicial de ésta.”

 Esta última consideración de la JCCA respecto de las prórrogas nos lleva a plantear otra cuestión: en caso de que la duración de la prórroga sea inferior a la del período inicial, ¿cabe un reajuste de la garantía? Por ejemplo, un contrato con una duración inicial de dos años y posibilidad de dos prórrogas anuales; a nuestro entender, a ello dio respuesta indirectamente la propia JCCA, en este caso en su Informe 30/00, al realizar la siguiente consideración: “La interpretación literal del transcrito artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a descartar su aplicación a los supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el término genérico de modificación, no existe nuevo precio resultante de su prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción el importe de la garantía, excepto en los supuestos en que la prórroga dé lugar a la variación del precio en el plazo prorrogado.” Parece lógico, por tanto, que una prórroga de duración inferior a la del contrato inicial deba considerarse, a estos efectos, un nuevo precio del contrato, por lo que creemos que no habría inconveniente en proceder a un reajuste de la garantía en proporción a la duración de la prórroga respecto de la inicial del contrato.

– Posibilidad de constitución de la garantía, en caso de uniones de empresarios, por uno o varios componentes de la misma y no por la propia unión temporal: el Informe 50 06 JCCA da una respuesta positiva a esta cuestión al extender lo dispuesto en el artículo 61.1. b) RGLCAP (“En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal), a las garantías definitivas: “se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal”.

El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en su reciente Resolución 744 2016, puntualiza que lo que no cabe en ningún caso es que la garantía se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes: “la única cuestión a determinar es si el hecho de que el aval se hubiera otorgado únicamente a favor de una de las empresas que debían constituir la UTE es o no causa de exclusión. Se ha de indicar, desde ya, que la decisión solo puede ser favorable a la exclusión, y ello desde un punto de vista lógico jurídico, sobre el que las alegaciones del recurso no pueden imponerse: el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad  avalada será o esta, si se hubiera ya constituido, o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de éstas.”

– Posibilidad de exigir garantía definitiva en los contratos menores: el Informe 12/02 JCCA excluye rotundamente, no ya su obligatoriedad, sino la mera posibilidad de su exigencia: “la utilización por el artículo 36.1, primer párrafo, de la expresión “cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato” , se vuelve en contra de la tesis positiva y favorable a la tesis negativa, si se tiene en cuenta que en la adjudicación de los contratos menores no se utilizan los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido y negociado), ni las formas (subasta y concurso), previstos con carácter general en los artículos 73 y 74 de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.” En el mismo sentido y en referencia a la normativa vigente, el Informe 13/2014 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana: “De cuanto antecede, y de la dicción literal del art. 95.1 TRLCSP “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”-, nada hace concluir la posibilidad de exigencia en la contratación menor de la constitución de garantía definitiva.”

– No obligatoriedad de garantía definitiva en suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio: esta posibilidad se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 95.1 TRLCSP, pero resulta sin embargo una gran desconocida; la JCCA valida expresamente dicha opción en su Informe 1/13, con ocasión del análisis de una tipología de contrato que tenga por objeto parcial el suministro energético, señalando al respecto que: “Esta excepción encaja perfectamente respecto de la última prestación que forma parte de este contrato, por lo que podemos afirmar que en estos contratos, en principio debe exigirse el aval también por el suministro de energía, pero cabe la posibilidad de que no sea así, siempre que se hubiera pactado en el pliego.”; como es sabido, en contratos de esta naturaleza, la prestación de garantía por parte de las comercializadoras energéticas reviste con frecuencia no pocos problemas e inconvenientes, por lo que conviene tener en cuenta dicha posibilidad. En relación precisamente con este tipo de contratos, se ha planteado en alguna ocasión la posibilidad de que sea el órgano de contratación quien deba prestar garantía: pues bien, esta posibilidad queda vetada por la propia JCCA, en este caso en su Informe 22/98: “Descartado, por contradecir los más elementales principios de la contratación administrativa, el que la Administración tenga que constituir garantía a favor del contratista en los contratos administrativos”

– Carácter subsanable de una garantía constituida por importe insuficiente: es doctrina consolidada tanto de las Juntas Consultivas como de los Tribunales administrativos de contratos, el carácter subsanable de la acreditación del requisito, pero no de su existencia; específicamente en cuanto a la constitución de garantía, el conocido Informe 48 02 JCCA considera, en aplicación de dicha doctrina, insubsanable la no constitución de garantía en plazo; lo que planteamos es qué sucede si la garantía sí ha sido constituida, pero por un importe incorrecto: pues bien, el TACRC viene negando, asimismo, la posibilidad de subsanación en este caso –Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, entre otras muchas, señalando esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

Únicamente matiza el TACRC su posición en caso de que el error sea imputable al órgano de contratación, tal y como razona en su Resolución 225 2013: “Aplicar en el supuesto que ahora nos ocupa con tal rigor dicha doctrina, cuando el error en la formalización de la garantía ha sido imputable al órgano de contratación por la defectuosa técnica utilizada en la redacción de los pliegos y, en concreto, por el error introducido en la cláusula 17ª del PCAP que se refiere al 5 % del importe de la adjudicación, sería desproporcionada y, evidentemente, contraria a los principios rectores de buena fe y confianza legítima que han de regir las relaciones entre el órgano de contratación y los licitadores. Por todo ello…/…hemos de estimar este recurso anulando las actuaciones administrativas recurridas y ordenando retrotraer el expediente al momento del requerimiento de la documentación previsto en el artículo 151 TRLCSP”-

Como posicionamiento más proclive a no descartar de plano la posibilidad de subsanación en estos casos, encontramos el Informe 5 2002 de la Junta Consultiva de las Islas Canarias, que si bien en referencia a la garantía provisional, señala: “La posibilidad de subsanación de una garantía provisional constituida por importe insuficiente, deberá ser considerada en cada caso por la Mesa de contratación, requiriendo de la empresa interesada justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación.” Parece razonable, en efecto, que proceda atender primeramente las circunstancias concurrentes en cada caso y, especialmente, la magnitud y causa del error padecido, al objeto de evitar consecuencias indeseadas que puedan vulnerar el principio básico de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

Señalar, para concluir, que la JCCA se ha pronunciado asimismo en contra de la posibilidad de exigir garantías adicionales a las previstas en los pliegos – Informe 24 06-, y en contra también, de la posibilidad de que las garantías puedan revestir formas distintas de las previstas en el actual artículo 96 TRLCSP – Informe 22 98-. Como último apunte, en caso de que el órgano de contratación haya aceptado una garantía definitiva -y por consiguiente haya adjudicado el contrato- constituida por un importe que resultase ser incorrecto, no podrá requerir su ampliación si no es en el marco de un procedimiento de revisión de oficio –Informe 42 10 JCCA

 José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca